Interes prawny we wniesieniu odwołania

Trybunał orzekł, że oferent, który został sklasyfikowany na trzeciej pozycji i wniósł skargę główną, ma uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego oferenta i oferenta znajdującego się na drugim miejscu. Sprawa dotyczyła przetargu gminy Auletta na realizację robót hydrogeologicznych. Regionalny sąd administracyjny stwierdził niezgodność z prawem przetargu. Spółka Lombardi wniosła odwołanie do Rady stanu, która zwróciła się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. TSUE potwierdził prawo oferenta do wniesienia skargi o wykluczenie, niezależnie od liczby uczestników przetargu.

Tematyka: Interes prawny, odwołanie, skarga główna, przetarg, TSUE, Rada stanu, wykluczenie, oferta, uzasadniony interes, prawo zamówień publicznych, skuteczność odwołania, dyrektywa 89/665, Trybunał Sprawiedliwości UE

Trybunał orzekł, że należy bowiem stwierdzić, iż oferent, który został sklasyfikowany, jak w niniejszej
sprawie, na trzeciej pozycji i wniósł skargę główną, ma uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego
oferenta i oferenta znajdującego się na drugim miejscu, ponieważ nie można wykluczyć, że nawet jeżeli jego
oferta zostanie uznana za nieprawidłowo złożoną, instytucja zamawiająca będzie zmuszona stwierdzić
niemożność dokonania wyboru innej, prawidłowo złożonej oferty i ogłosi następnie nowy przetarg.
Stan faktyczny
W drodze ogłoszenia gmina Auletta ogłosiła przetarg otwarty mający za przedmiot udzielenie zamówienia
publicznego na projekt i realizację robót hydrogeologicznych dotyczących uzdatniania wody dla zabytkowego
centrum gminy. Wykonawca, który został umieszczony na trzecim miejscu ostatecznej klasyfikacji, zakwestionował
przed regionalnym sądem administracyjnym dopuszczenie do przetargu wybranego oferenta ze względu na to, że
wskazany przez niego projektant nie posiadał kwalifikacji wymaganych w specyfikacji warunków zamówienia oraz
oferenta zaklasyfikowanego na drugiej pozycji. Wybrany oferent wniósł o oddalenie skargi i wniósł skargę wzajemną.
Regionalny sąd administracyjny dla Kampanii zbadał w pierwszej kolejności skargę wzajemną wniesioną i stwierdził
niezgodność z prawem przetargu będącego przedmiotem postępowania głównego ze względu na to, że spółka
Lombardi nie została wykluczona. Sąd oddalił jej skargę jako niedopuszczalną ze względu na brak interesu
prawnego. Spółka wniosła odwołanie do Rady stanu (Włochy) i podniosła, że zasady wypracowane przez Trybunał
w wyroku z 5.4.2016 r., PFE nie były przestrzegane (wyrok TSUE z 5.4.2016 r., PFE, C -689/13, EU:C:2016:199).
Niezależnie bowiem od losów skargi wzajemnej skarga główna powinna była zostać zbadana co do istoty w świetle
interesu pochodnego i pośredniego Lombardi w stwierdzeniu braku zgodności z prawem braku wykluczenia
wybranego oferenta, ponieważ taka decyzja mogła skłonić instytucję zamawiającą do unieważnienia rozpatrywanego
w postępowaniu głównym przetargu i do wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Piąta izba rady stanu stwierdziła, że w orzecznictwie tego sądu występują rozbieżności co do stosowania wyroku
z 5.4.2016 r., PFE i postanowiła przedłożyć sądowi pytanie. W odpowiedzi Rada stanu w pełnym składzie podniosła,
że zgodnie z orzecznictwem krajowym w przypadku gdy tylko dwóch oferentów wzięło udział w przetargu, a obaj
wnieśli skargę o wykluczenie drugiego, należy rozpatrzyć obie skargi, główną i wzajemną. Ponadto jest oczywiste, że
gdy jest więcej niż dwóch oferentów, to samo rozwiązanie powinno mieć też zastosowanie, w przypadku gdy skarga
główna opiera się na zarzutach, które w razie uwzględnienia pociągnęłyby za sobą powtórzenie całego
postępowania, albo jeżeli zarzuty te podważają prawidłowość sytuacji wybranego oferenta oraz pozostałych
w przetargu oferentów albo podważają samą ważność postępowania selekcyjnego.
Natomiast pozostały wątpliwości w odniesieniu do sytuacji, w której, jak w niniejszym przypadku, skarga główna nie
jest oparta na zarzutach, które – gdyby zostały uwzględnione – prowadziłyby do powtórzenia całego postępowania.
Ze względu na rozbieżność orzecznictwa włoskiego, rada stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do
Trybunału z pytaniem prejudycjalnym zmierzającym w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by skarga główna wniesiona
przez oferenta mającego interes w uzyskaniu danego zamówienia, który został lub mógł zostać poszkodowany
w wyniku podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów transponujących
to prawo,a której celem jest wykluczenie innego oferenta, została uznana za niedopuszczalną na podstawie
krajowych norm lub praktyk procesowych dotyczących rozpatrywania skarg wzajemnych o wykluczenie, niezależnie
od liczby uczestników przetargu, a także liczby uczestników, którzy wnieśli skargę.
Stanowisko TSUE
Na wstępie TSUE przypomniał motyw 2 dyrektywy 89/665, że ma ona na celu wzmocnienie istniejących zarówno na
szczeblu krajowym, jak i unijnym mechanizmów, w celu zapewnienia skutecznego stosowania dyrektyw w sprawie
zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane.
Z przepisów art. 1 ust. 1 akapit trzeci oraz art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 wynika, że aby odwołanie od decyzji
podjętych przez instytucję zamawiającą mogło zostać uznane za skuteczne, powinno być ono dostępne co najmniej
dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może
ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W sytuacji zatem, gdy już po przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi skargę o wykluczenie siebie nawzajem, każdy z tych
oferentów ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
TSUE uznał, że po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do tego, że drugi uzyska
zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, w przypadku wykluczenia
wszystkich oferentów i wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego każdy


z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób mieć pośrednio szansę uzyskania zamówienia.
Zdaniem TSUE skarga wzajemna wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia skargi odrzuconego
oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z wykonawców została zakwestionowana w ramach tego
samego postępowania, w takim przypadku każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes
polegający na wykluczeniu pozostałych ofert, mogącym doprowadzić do stwierdzenia przez instytucję zamawiającą,
że nie może ona dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty.
Trybunał wskazał, że zasada, zgodnie z którą interes, którym kierują się strony w skargach wzajemnych
o wykluczenie, uznaje się za co do zasady równoważny, przekłada się dla sądów rozpoznających te skargi na
obowiązek nieuznania skargi głównej o wykluczenie za niedopuszczalną na podstawie krajowych przepisów
proceduralnych, które przewidują priorytetowe rozpatrzenie skargi wzajemnej wniesionej przez innego oferenta.
Zasada ta znajduje zastosowanie również wówczas, gdy tak jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym
inni oferenci złożyli oferty w przetargu, a skargi o wzajemne wykluczenie nie dotyczą tych z owych ofert, które zostały
sklasyfikowane niżej niż oferty będące przedmiotem tych skarg. Trybunał orzekł, że należy bowiem stwierdzić, iż
oferent, który został sklasyfikowany, jak w niniejszej sprawie, na trzeciej pozycji i wniósł skargę główną, ma
uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego oferenta i oferenta znajdującego się na drugim miejscu,
ponieważ nie można wykluczyć, że nawet jeżeli jego oferta zostanie uznana za nieprawidłowo złożoną, instytucja
zamawiająca będzie zmuszona stwierdzić niemożność dokonania wyboru innej, prawidłowo złożonej oferty i ogłosi
następnie nowy przetarg. W szczególności gdyby skarga odrzuconego oferenta została uznana za zasadną,
instytucja zamawiająca mogłaby podjąć decyzję o unieważnieniu przetargu i wszczęciu nowego postępowania
o udzielenie zamówienia ze względu na to, że pozostałe prawidłowo złożone oferty nie spełniają w wystarczającym
stopniu oczekiwań instytucji zamawiającej.
TSUE przyjął, że w tych okolicznościach sprawy dopuszczalność skargi głównej, pod rygorem naruszenia
skuteczności (effet utile) dyrektywy 89/665, nie może być uzależniona od uprzedniego ustalenia, iż wszystkie
oferty sklasyfikowane niżej niż oferta oferenta, który wniósł skargę, również są nieprawidłowe.
Dopuszczalność ta nie może być również uzależniona od tego, czy oferent ten przedstawił dowód na to, że instytucja
zamawiająca będzie skłonna powtórzyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Istnienie takiej
możliwości należy uznać za wystarczające w tym względzie. Dodatkowo zdaniem TSUE wyrok z 21.12.2016 r.
(Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988) przywołany
przez sąd odsyłający, nie stoi w sprzeczności z taką wykładnią. Nawet, jeżeli w pkt 13–16, 31 i 36 wyroku w sprawie
C-355/15 Trybunał orzekł, że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić możliwości wniesienia skargi na decyzję
o udzieleniu zamówienia publicznego, o tyle należy zauważyć, iż w sprawie, w której wydano ten wyrok, decyzja
o wykluczeniu tego oferenta została potwierdzona w drodze orzeczenia, które nabyło powagi rzeczy osądzonej,
zanim sąd rozpoznający skargę na decyzję o udzieleniu zamówienia wydał orzeczenie, w związku z czym należało
uznać, że oferent ten został ostatecznie wykluczony z danego postępowania.
Wyrok w sprawie C-355/15 zdaniem Trybunału nie podważa zatem w żaden sposób wywodzącej się z orzecznictwa
zasady. Natomiast odnosząc się do zasady autonomii procesowej państw członkowskich Trybunał przypomniał, że
zasada ta nie może uzasadniać w żadnym razie takich przepisów prawa wewnętrznego, które czynią
praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudniają wykonywanie praw przyznanych przez porządek prawny
Unii. Trybunał orzekł, że z art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, w wykładni nadanej mu przez
Trybunał, wynika, iż oferent, który wniósł skargę taką jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym nie może zostać
pozbawiony prawa do rozpatrzenia tej skargi co do istoty na podstawie krajowych norm i praktyk procesowych.
TSUE w wyroku z 5.9.2019 r. (C 333/18) przyjął, że w przypadku wniesienia skarg o wykluczenie, sąd krajowy ma
obowiązek rozpatrzyć dwie skargi: główną i wzajemną, niezależnie od liczby uczestników przetargu, a także liczby
uczestników, którzy wnieśli skargi. Powyższe znajduje również zastosowanie w sytuacji, gdy inni oferenci złożyli
oferty w przetargu, a skargi o wzajemne wykluczenie nie dotyczą tych z owych ofert, które zostały sklasyfikowane
niżej niż oferty będące przedmiotem tych skarg.
Wyrok TSUE z 5.9.2019 r., C-333/18

TSUE uznał, że oferent ma prawo do skargi, nawet gdy jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu, ponieważ istnieje szansa na unieważnienie przetargu. Wyrok TSUE z 5.9.2019 r. C-333/18 potwierdza, że sąd krajowy ma obowiązek rozpatrzyć skargi główną i wzajemną. Oferent ma prawo do rozpatrzenia skargi co do istoty na podstawie krajowych norm i praktyk procesowych.