Ocena rzetelności i wiarygodności wykonawcy w zakresie przesłanki wykluczenia z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania innej umowy

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że instytucja zamawiająca powinna dokładnie zbadać, czy skorzystanie z podwykonawcy bez uprzedniej zgody stanowiło istotne niedociągnięcie oraz czy miało wpływ na wykonanie istotnego zobowiązania. Decyzja o wykluczeniu wykonawcy powinna być poprzedzona własną oceną zachowania wykonawcy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności.

Tematyka: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wykluczenie wykonawcy, podwykonawstwo bez zgody, zasada proporcjonalności, TSUE, self-cleaning, art. 24 ust.5 pkt 4 ZamPublU

Trybunał wskazał, że w okolicznościach postępowania głównego instytucja zamawiająca powinna ustalić,
czy jej zdaniem skorzystanie we wcześniejszym zamówieniu z podwykonawcy bez uprzedniego wystąpienia
o zgodę zamawiającego stanowiło znaczące niedociągnięcie, a jeżeli tak, to czy owo niedociągnięcie miało
wypływ na wykonanie istotnego zobowiązania ciążącego na zwycięskim oferencie w ramach wcześniejszego
zamówienia. W tym celu powinna zostać zbadana waga tej części zamówienia, która została zlecona
podwykonawcy oraz to czy interwencja podwykonawcy miała negatywny wpływ na wykonanie tego
zamówienia. Instytucja zamawiająca powinna również zbadać, czy umowa dotycząca tego zamówienia
zawierała zobowiązanie do osobistego wykonania przez zwycięskiego oferenta lub czy uzależniała
skorzystanie z podwykonawcy od uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego, przy czym wymogi te są
zgodne z art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24. Z przepisu tego wynika bowiem, że „w dokumentach zamówienia
instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania
od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza
zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych
podwykonawców”.
Stan faktyczny
Podstawą wydania wyroku było zwrócenie się przez sądu apelacyjnego w Bukareszcie do Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym tego czy zlecenie podwykonawcy przez wykonawcę części
robót budowlanych w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego, o którym to zleceniu zadecydowano bez
zgody instytucji zamawiającej i które doprowadziło do rozwiązania umowy dotyczącej tego zamówienia, stanowi
znaczące lub uporczywe niedociągnięcie stwierdzone przy wykonywaniu istotnego zobowiązania dotyczącego
wspomnianego zamówienia publicznego i uzasadnia wykluczenie tego wykonawcy z udziału w późniejszym
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Stanowisko TSUE
W uzasadnieniu do wyroku, Trybunał wskazał, że uprawnienie do wykluczenia oferenta z postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca, ma w szczególności na
celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. Trybunał zwrócił uwagę na to, że
w szczególności fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w związku
z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między zwycięskim oferentem a instytucją
zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła
go instytucja zamawiająca. Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą
a wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną
dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności
w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania
fakultatywnych podstaw wykluczenia (podobnie wyrok z 19.6.2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt 30, 32).
Zasada ta wymaga, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. W tym względzie, jak
zauważył rzecznik generalny w pkt 32 opinii, z brzmienia art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 wynika, że
naruszenie popełnione przez oferenta musi być wystarczająco poważne, aby uzasadnić rozwiązanie umowy z punktu
widzenia zasady proporcjonalności.
Trybunał orzekł, że z powyższego wynika, iż z decyzji innej instytucji zamawiającej o rozwiązaniu wcześniejszej
umowy dotyczącej zamówienia publicznego z tego powodu, że wykonawca zlecił podwykonawcy część prac bez jej
zgody, instytucja zamawiająca nie może automatycznie wywnioskować, że ów wykonawca wykazywał znaczące lub
uporczywe niedociągnięcia w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. g) w wykonaniu istotnego zobowiązania dotyczącego tego
zamówienia publicznego. Do instytucji zamawiającej należy dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy,
którego dotyczy rozwiązanie umowy w sprawie wcześniejszego zamówienia publicznego. Instytucja ta musi
zbadać z należytą starannością i bezstronnością na podstawie wszystkich istotnych elementów, w szczególności
decyzji o rozwiązaniu umowy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, czy ów wykonawca jest odpowiedzialny
za znaczące lub uporczywe niedociągnięcia popełnione przy wykonywaniu zobowiązania ciążącego na nim w ramach
wspomnianego zamówienia, ponieważ rzeczone uchybienia mogą spowodować utratę zaufania do danego
wykonawcy.

Trybunał wskazał, że w okolicznościach postępowania głównego instytucja zamawiająca powinna ustalić, czy jej
zdaniem skorzystanie we wcześniejszym zamówieniu z podwykonawcy bez uprzedniego wystąpienia o zgodę
zamawiającego stanowiło znaczące niedociągnięcie, a jeżeli tak, to czy owo niedociągnięcie miało wypływ na
wykonanie istotnego zobowiązania ciążącego na zwycięskim oferencie w ramach wcześniejszego zamówienia.
W tym celu powinna zostać zbadana waga tej części zamówienia, która została zlecona podwykonawcy oraz to czy
interwencja podwykonawcy miała negatywny wpływ na wykonanie tego zamówienia. Instytucja zamawiająca powinna
również zbadać, czy umowa dotycząca tego zamówienia zawierała zobowiązanie do osobistego wykonania przez
zwycięskiego oferenta lub czy uzależniała skorzystanie z podwykonawcy od uzyskania uprzedniej zgody
zamawiającego, przy czym wymogi te są zgodne z art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24. Z przepisu tego wynika bowiem,
że „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo
członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której
wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych
proponowanych podwykonawców”. Jak wskazał rzecznik generalny w pkt 38 opinii, instytucja zamawiająca jest
w stanie ocenić, czy podwykonawca jest wiarygodny, jedynie na podstawie tych informacji. Wniosek
o uprzednią zgodę instytucji zamawiającej ma w szczególności na celu umożliwienie tej ostatniej upewnienia się, że
nie ma podstaw do wykluczenia podwykonawcy, z którego usług ma zamiar skorzystać zwycięski oferent. Ponadto do
instytucji zamawiającej należy ocena, czy nie informując o rozwiązaniu umowy dotyczącej wykonania wcześniejszego
zamówienia, wykonawca nie zachował się w sposób, o którym mowa w art. 57 ust. 4 lit. h) dyrektywy 2014/24.
Przepis ten obejmuje zarówno zachowania czynne, takie jak sfałszowanie, jaki zaniechanie, ponieważ podanie do
wiadomości nieprawdziwych informacji, podobnie jak ukrycie prawdziwych informacji, może mieć wpływ na decyzję
podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Taką interpretację potwierdza ponadto art. 57 ust. 5 akapit drugi
dyrektywy 2014/24. Ponieważ rozwiązanie umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia zostało formalnie
stwierdzone, do wykonawcy należało na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie instytucji
zamawiającej o swojej sytuacji.
W związku z tym powinien był już na początku dostarczyć wszystkich informacji mogących wykazać, że kwalifikacja
podwykonawstwa była błędna, a tym samym, że nie naruszył on swoich zobowiązań w ramach wcześniejszego
zamówienia lub też, iż brak uzyskania zgody instytucji zamawiającej w ramach wcześniejszego zamówienia
publicznego stanowił jedynie drobną nieprawidłowość. Takie wyjaśnienia mogły zostać zawarte w szczególności
w standardowym formularzu JEDZ. Część III tego formularza, która została poświęcona „Podstawom wykluczenia”,
zawiera pkt C dotyczący „Podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi”. Otóż, w ramach tego pkt C kandydaci powinni odpowiedzieć między innymi na pytanie dotyczące
tego, czy są winni poważnego wykroczenia zawodowego, a w przypadku odpowiedzi twierdzącej proszeni są
o podanie szczegółów. Gdy instytucja zamawiająca stwierdzi, że zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4
lit. g) lub h) dyrektywy 2014/24, musi w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 dyrektywy w związku z jej
motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o tym, że podjęte przez niego
środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia nieprawidłowości, która doprowadziła do rozwiązania
umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia publicznego, i że w związku z tym mogą one wykazać jego
wiarygodność pomimo istnienia istotnej fakultatywnej podstawy wykluczenia.

Trybunał w wyroku z 3.10.2019 r. (C-267/18) orzekł, że art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy
interpretować w ten sposób, że zlecenie podwykonawcy przez wykonawcę części robót budowlanych w ramach
wcześniejszego zamówienia publicznego, o którym to podwykonawstwie zadecydowano bez zgody instytucji
zamawiającej i które doprowadziło do rozwiązania umowy dotyczącej tego zamówienia, stanowi znaczące lub
uporczywe niedociągnięcie przy wykonywaniu istotnego zobowiązania związanego ze wspomnianym zamówieniem
w rozumieniu rzeczonego przepisu, a zatem może ono uzasadniać wykluczenie tego wykonawcy z udziału
w późniejszym postępowaniu w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli po przeprowadzeniu własnej
oceny uczciwości i wiarygodności wykonawcy, którego dotyczyło rozwiązanie umowy w sprawie wcześniejszego
zamówienia publicznego, instytucja zamawiająca prowadząca owo kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia
uzna, że takie podwykonawstwo prowadzi do utraty zaufania do danego wykonawcy. Jednakże przed orzeczeniem
takiego wykluczenia instytucja zamawiająca powinna zgodnie z art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku z jej motywem
102 umożliwić temu wykonawcy przedstawienie środków naprawczych, które przyjął w wyniku rozwiązania umowy
dotyczącej wcześniejszego zamówienia publicznego.
Omawiany wyrok TSUE z 3.10.2019 r. (C-267/18) wpływa na stosowanie polskich przepisów z zakresu zamówień
publicznych. TSUE ustalał, czy brak poinformowania zamawiającego o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu
innej umowy w sprawie zamówienia jako poważne wykroczenie zawodowe może stanowić jednocześnie
o wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Bowiem z postępowania wyklucza na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ZamPublU wykonawcę, który wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, przedstawiając
informacje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. art. 57 ust. 4 lit. h).

Aby można było zastosować przesłankę wykluczenia z art. 24 ust.5 pkt 4 ZamPublU - niewykonanie lub nienależyte
wykonanie innej umowy w sprawie zamówienia, skutkiem umowy musi być rozwiązanie umowy lub zasądzenie
odszkodowania. Poza tym wykonawca może wykazać swoją rzetelność w procedurze samooczyszczenia (self-
cleaning).
Wyrok TSUE z 3.10.2019 r., C-267/18

Wyrok TSUE wpływa na stosowanie polskich przepisów z zakresu zamówień publicznych, szczególnie dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istotne jest również możliwość samooczyszczenia się wykonawcy w procedurze self-cleaning.