Upływ terminu związanie ofertą a możliwość podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
KIO wskazała, że na gruncie Prawa zamówień publicznych to nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający. Stanowisko KIO dotyczyło unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownego badania ofert. Brak związania ofertą nie powoduje wygaśnięcia czy nieważności oferty. KIO zaznaczyła konieczność właściwego rozumienia skutków upływu terminu związania ofertą.
Tematyka: Prawo zamówień publicznych, związanie ofertą, KIO, wybór najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności, brak związania ofertą, skutki upływu terminu, odrzucenie oferty
KIO wskazała, że na gruncie Prawa zamówień publicznych to nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający. Stanowisko KIO dotyczyło unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownego badania ofert. Brak związania ofertą nie powoduje wygaśnięcia czy nieważności oferty. KIO zaznaczyła konieczność właściwego rozumienia skutków upływu terminu związania ofertą.
KIO wskazała, że odmiennie od art. 66 KC, na gruncie Prawa zamówień publicznych to nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 ZamPublU, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania. bezpowrotnym jej upadku. Stan faktyczny Podstawą wydania wyroku było wniesienie do Prezesa KIO odwołania przez wykonawcę.W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej progów unijnych termin składania ofert wyznaczony był na 18.9.2018 r. W toku badania i oceny ofert zamawiający pismem z 8.10.2018 r., zgodnie z art. 85 ust. 2 ZamPublU zwrócił się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. Termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 16.11.2018 r. W dniu 5.11.2018 r. spółka wniosła odwołanie do Prezesa KIO. Zamawiający, wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niezwłocznie, tj. w dniu 20.11.2018 r. poinformował o zakończeniu zawieszenia biegu terminu związania ofertą. Z uwagi na upływ terminu związania ofertą zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie dokonał z własnej inicjatywy przedłużenia terminu związania ofertą, co uniemożliwiło mu wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty. Poza tym zdaniem zamawiającego w postępowaniu odwoławczym brak wygaśnięcia oferty nie mieści się w katalogu z art. 180 ust. 2 ZamPublU, a zatem czynność ta nie może być przedmiotem odwołania. Stanowisko KIO W przedmiotowej sprawie KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty spółki. KIO odniosła się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ZamPublU. Zwróciła uwagę, że odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzucono zamawiającemu wadliwość czynności zawiadomienia o wyniku postępowania, zgodnie z którą wybrano ofertę przystępującego, a nie odwołującego (przy tym w ocenie odwołującego nie wskazano podstawy prawnej zgodnie z którą można było nie dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej). KIO ustaliła, że to oferta odwołującego posiada więcej punktów niż oferta konsorcjum i jako taka winna zostać wybrana w postępowaniu. Zamawiający jednak wybrał ofertę konsorcjum, droższą i o mniejszym doświadczeniu personelu. Następnie KIO wskazała, że odrzucenie odwołania w tym przypadku prowadziłoby do ograniczenia wykonawcy prawa do sądu, wyłącznie ze względu na decyzję zamawiającego polegającą na stwierdzeniu, że oferta wykonawcy wygasła. Innymi słowy, nie byłoby możliwości oceny zgodności z prawem czynności zamawiającego, tylko i wyłącznie na podstawie jego arbitralnej decyzji - to zamawiający decydowałby, czy służą wykonawcy środki ochrony prawnej. KIO uznała, iż przyjęcie stanowiska o braku możliwości weryfikacji czynności zamawiającego tylko ze względu na to, że „formalnie” nie odrzucił oferty, ani nie wykluczył wykonawcy, gdyż zaniechał jej badania i oceny (pomimo, że posiada ona najwięcej punktów) - co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór oferty innego wykonawcy - budzi poważne wątpliwości i stoi w sprzeczności z zasadami ogólnymi PZP oraz wykładnią zasad prawa UE, gdzie w sposób stanowczy zmierza się do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców w postępowaniach odwoławczych (wyrok TSUE z 5.4.2016 r., sygn. C - 689/13 oraz wyrok TSUE z 4.7.2013 r., sygn. C - 100/12). Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, KIO stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znalazły oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ZamPublU - poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, co powoduje brak możliwości odniesienia się do zarzutów postawionych przez zamawiającego i powoduje konieczność domyślania się na jakiej podstawie prawnej oraz jakich czynności dokonał zamawiający. KIO uznała, że zarzut ten nie potwierdził się i jako taki został przez oddalony. W ocenie KIO, na gruncie PZP fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty, bowiem przepisy PZP - stanowiące l ex specialis w stosunku do przepisów ustawy kodeks cywilny - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. KIO wskazała na wyjątek jakim jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 ZamPublU. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ZamPublU wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to wówczas zamawiający powinien odrzucić ofertę, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU. Trzeba jednak podkreślić, że sankcja ta nie ma jednak zastosowania, gdy wykonawca z własnej inicjatywy, a nie na uprzednie wezwanie zamawiającego, nie przedłuży terminu związania ofertą. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody - co jednak w ustalonym przez KIO stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca. W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez zamawiającego art. 66 KC, który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o odesłanie z art. 14 ZamPublU, dotyczy cywilistycznego związania ofertą, które na gruncie Prawa zamówień publicznych jest ukształtowane w sposób odmienny. Zatem w ocenie KIO zamawiający winien dokonać oceny i badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza. KIO wskazała, że odmiennie od art. 66 KC, na gruncie Prawa zamówień publicznych to nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 ZamPublU, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania. bezpowrotnym jej upadku. KIO zauważyła, że powołane przez zmawiającego orzecznictwo Izby, co do braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie jej terminu, pochodzi sprzed wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej postanowienia z 13.7.2017 r. (w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, C-35/17, ), w którym Trybunał przesądził kwestię rozbieżności w zakresie skutków związania ofertą. KIO zaznaczyła, że obecnie w orzecznictwie i doktrynie znacząco przeważa stanowisko, iż nie ma żadnych podstaw do zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął, natomiast co do samej możliwości podpisania umowy z takim wykonawcą. Jednoznacznie za takim uprawnieniem wypowiedział się Trybunału Konstytucyjny w postanowieniu z 24.2.2010 r., SK 22/08, Komentarz W omawianym orzeczeniu KIO podkreśliła, że wykonawca nie jest pozbawiony prawa do wniesienia odwołania tylko dlatego, iż zamawiający doprowadził do eliminacji jego oferty z postępowania, ale nie doszło do jej formalnego odrzucenia, ani też nie wykluczono wykonawcy. KIO podkreśliła konieczność przyjęcia prounijnej wykładni przepisów, która zmierza do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców w postępowaniach odwoławczych. Wskazała na konieczność przyjęcia właściwego rozumienia skutków upływu terminu związania ofertą. Nieprzedłużenie terminu związania ofertą nie prowadzi do automatycznego wyłączenia możliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyjątek stanowi art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU określający podstawę odrzucenia oferty wykonawcy (wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody). Zdaniem KIO pozbawienie możliwości zaskarżenia czynności zamawiającego tylko z tego powodu, że nie dokonał on odrzucenia oferty, ani wykluczenia wykonawcy byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych. Wskazała też, że przepisy Prawa zamówień publicznych stanowią lex specialis w stosunku do przepisów ustawy KC - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. W świetle najnowszego orzecznictwa KIO brak podstaw do zaniechania wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, gdy termin związania upłynął, a zatem także podpisania umowy z tym wykonawcą. Wyrok KIO z 11.2.2019 r., KIO 105/19,
KIO podkreśliła, że brak związania ofertą nie prowadzi do automatycznego wyłączenia możliwości wyboru oferty wykonawcy. Przepisy Prawa zamówień publicznych stanowią lex specialis w stosunku do KC, nie zwalniając zamawiającego z właściwego wykonania obowiązków. KIO uznała, że pozbawienie możliwości zaskarżenia czynności zamawiającego jedynie z powodu braku odrzucenia oferty byłoby sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych.