Ograniczenia podwykonawstwa a swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług

Trybunał zaznaczył, że ograniczenie dwudziestoprocentowe nie pozostawia miejsca na ocenę każdego konkretnego przypadku z osobna przez instytucję zamawiającą z tego względu, iż ma ono zastosowanie bez uwzględnienia ochrony socjalnej gwarantowanej przez przepisy ustawowe i wykonawcze oraz układy zbiorowe, mające zastosowanie do odnośnych pracowników. Trybunał wskazał również, że ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa, takie jak ograniczenie dwudziestoprocentowe, nie może być również uzasadnione celem związanym z wolą zapewnienia rentowności oferty oraz prawidłowego wykonania zamówienia. Podstawą wydania wyroku było skierowanie przez włoską radę stanu do TSUE pytania prejudycjalnego w przedmiocie ustalenia czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług zawarte w art. 49 i 56 TFUE, art. 25 dyrektywy 2004/18 i art. 71 dyrektywy 2014/24, które nie przewidują ograniczeń w zakresie podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem podwykonawców, oraz ustanowiona w prawie Unii zasada proporcjonalności sprzeciwiają się stosowaniu przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych, takich jak przepis włoski zawarty w art. 118 ust. 2 i 4 dekretu ustawodawczego Nr 163/2006, zgodnie z którym podwykonawstwo nie może przekraczać 30% całkowitej wartości zamówienia, a wykonawca musi stosować w odniesieniu do usług zleconych podwykonawcom te same ceny jednostkowe określone w zamówieniu, z zastosowaniem obniżenia cen nieprzekraczającego 20%.

Tematyka: ograniczenia podwykonawstwa, swoboda przedsiębiorczości, swoboda świadczenia usług, dyrektywa 2004/18, dyrektywa 2014/24, TSUE, zasada proporcjonalności

Trybunał zaznaczył, że ograniczenie dwudziestoprocentowe nie pozostawia miejsca na ocenę każdego
konkretnego przypadku z osobna przez instytucję zamawiającą z tego względu, iż ma ono zastosowanie bez
uwzględnienia ochrony socjalnej gwarantowanej przez przepisy ustawowe i wykonawcze oraz układy
zbiorowe, mające zastosowanie do odnośnych pracowników. Trybunał wskazał również, że ograniczenie
możliwości korzystania z podwykonawstwa, takie jak ograniczenie dwudziestoprocentowe, nie może być
również uzasadnione celem związanym z wolą zapewnienia rentowności oferty oraz prawidłowego
wykonania zamówienia.
Stan faktyczny
Podstawą wydania wyroku było skierowanie przez włoską radę stanu do TSUE pytania prejudycjalnego
w przedmiocie ustalenia czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług zawarte w art. 49 i 56
TFUE, art. 25 dyrektywy 2004/18 i art. 71 dyrektywy 2014/24, które nie przewidują ograniczeń w zakresie
podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem podwykonawców, oraz ustanowiona w prawie Unii zasada
proporcjonalności sprzeciwiają się stosowaniu przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych, takich jak
przepis włoski zawarty w art. 118 ust. 2 i 4 dekretu ustawodawczego Nr 163/2006, zgodnie z którym
podwykonawstwo nie może przekraczać 30% całkowitej wartości zamówienia, a wykonawca musi stosować
w odniesieniu do usług zleconych podwykonawcom te same ceny jednostkowe określone w zamówieniu,
z zastosowaniem obniżenia cen nieprzekraczającego 20%.
Stanowisko TSUE
Na wstępie orzeczenia Trybunał przypomniał, że co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca
w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie
rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia
publicznego. Trybunał wskazał, że dyrektywa 2004/18 została uchylona dyrektywą 2014/24. W związku
z przywołanymi okolicznościami Trybunał ocenił, że w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu rozpatrywanym
w postępowaniu głównym, tj. 24.12.2015 r., dyrektywa 2004/18 miała nadal zastosowanie.
Trybunał wskazał, że d yrektywa 2004/18 ma na celu zapewnienie poszanowania przy udzielaniu zamówień
publicznych, między innymi, swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody
świadczenia usług, jak również zasad z nich wynikających, takich jak w szczególności zasady równego
traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości, oraz zapewnienie, by udzielanie zamówień
publicznych było otwarte na konkurencję. Trybunał podniósł, że dyrektywa 2004/18 wprowadza możliwość
korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia. Jeżeli w dokumentach
zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają
powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy
2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia
z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta
(wyrok z 14.7.2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 34). Wskazał też, że
powyższe ograniczenie nie występuje jednak w kontekście zakresu uregulowania krajowego, takiego jak
rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nakłada ograniczenie na korzystanie z podwykonawstwa przy
wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości
sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz istotnego charakteru odnośnych zadań. We wszystkich
tych aspektach przepisy przewidujące ograniczenie, takie jak ograniczenie trzydziestoprocentowe, są niezgodne
z dyrektywą 2004/18. Każde państwo członkowskie może bowiem lepiej określić w świetle charakterystycznych dla
niego względów historycznych, prawnych, ekonomicznych i społecznych sytuacje sprzyjające zaistnieniu zachowań
mogących pociągać za sobą obchodzenie tego obowiązku.
Z powyższego wynika, że w ramach uregulowania krajowego takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym
w odniesieniu do wszystkich zamówień znaczną część robót budowlanych, dostaw lub usług musi zrealizować sam
oferent, pod rygorem automatycznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, włączając
w to przypadki, gdy instytucja zamawiająca byłaby w stanie zweryfikować tożsamość podwykonawców, a po
weryfikacji uznałaby, że takie ograniczenie korzystania z podwykonawstwa nie jest niezbędne w celu zwalczania
przestępczości zorganizowanej w ramach danego zamówienia. Artykuł 26 dyrektywy 2004/18 wyraźnie przewiduje
możliwość określenia przez instytucje zamawiające szczególnych warunków związanych z realizacją zamówienia,
które mogą w szczególności dotyczyć względów społecznych.



Trybunał wyjaśnił, że nawet jeśli wymogi w zakresie cen ustanowione w uregulowaniu krajowym rozpatrywanym
w postępowaniu głównym można zakwalifikować jako „warunki szczególne związane z realizacją zamówienia”,
w rozumieniu art. 26 dyrektywy 2004/18, to jednak zgodnie z tym ostatnim przepisem wymogi takie można nałożyć
tylko wtedy, gdy są zgodne z przepisami prawnymi Unii. Trybunał uznał, że u regulowań krajowych państwa
włoskiego nie można uważać za przyznające ochronę pracownikom,co mogłoby uzasadniać ograniczenie
korzystania z podwykonawstwa, takie jak ograniczenie dwudziestoprocentowe. W dalszej części wyjaśniono,
że takie ograniczenie wykracza bowiem poza to, co konieczne dla zapewnienia ochrony pracownikom
podwykonawców w zakresie wynagrodzenia. Trybunał zaznaczył, że ograniczenie dwudziestoprocentowe nie
pozostawia miejsca na ocenę każdego konkretnego przypadku z osobna przez instytucję zamawiającą z tego
względu, że ma ono zastosowanie bez uwzględnienia ochrony socjalnej gwarantowanej przez przepisy ustawowe
i wykonawcze oraz układy zbiorowe, mające zastosowanie do odnośnych pracowników. Trybunał wskazał również,
że ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa, takie jak ograniczenie dwudziestoprocentowe, nie może
być również uzasadnione celem związanym z wolą zapewnienia rentowności oferty oraz prawidłowego wykonania
zamówienia.
Trybunał ocenił, że nawet gdyby ograniczenie dwudziestoprocentowe mogło osiągnąć ten cel, takie ogólne
i abstrakcyjne ograniczenie jest w każdym wypadku nieproporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu, biorąc pod
uwagę, że istnieją inne, mniej restrykcyjne środki, które mogłyby ułatwić jego osiągnięcie. Można by przewidzieć
w szczególności środek polegający, z jednej strony, na zobowiązaniu oferentów do wskazania w ofertach części
zamówienia i robót, które mają zamiar zlecić podwykonawcom, a także tożsamości proponowanych
podwykonawców, oraz, z drugiej strony, przewidujący możliwość zakazania przez podmiot zamawiający
dokonywania przez oferentów zmian podwykonawców, jeśli podmiotów nie miał możliwości uprzedniego
zweryfikowania tożsamości i kwalifikacji tych podwykonawców.
W ocenie Trybunału nie jest możliwe uznanie argumentacji Komisji zmierzającej do wykazania, że ograniczenie
dwudziestoprocentowe jest uzasadnione w świetle zasady równego traktowania wykonawców, że daje to podstawy
do stwierdzenia zgodności tego ograniczenia z prawem Unii. Zdaniem tej instytucji okoliczność płacenia
podwykonawcom obniżonych cen bez zmiany wynagrodzenia głównego wykonawcy wskazanego w ofercie prowadzi
do znacznego obniżenia kosztów dla oferenta i zwiększa w ten sposób korzyść, jaką czerpie on z zamówienia.
Okoliczność, że oferent jest w stanie ograniczyć swoje koszty ze względu na ceny, które ustala z podwykonawcami,
nie może sama w sobie naruszać zasady równego traktowania, lecz raczej przyczynia się do zwiększenia
konkurencji. Trybunał orzekł, że dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować
w ten sposób, że: stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu
głównym, ograniczającemu do 30% część zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi zlecić stronom trzecim;
stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym,
ograniczającemu możliwość obniżenia cen mających zastosowanie do usług zlecanych podwykonawcom do 20%
w stosunku do cen określonych w zamówieniu.
Trybunał w wyroku w sprawie C-402/18 wypowiedział się na temat zasady swobody przedsiębiorczości
i swobody świadczenia usług, w związku z możliwością wprowadzenia ograniczeń w zakresie
podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem podwykonawców. Słusznie wskazał, że dyrektywa
2004/18 wprowadza możliwość korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu wykonania danego
zamówienia. Uznał ją ponadto za zgodną z celem polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą
konkurencję, do którego dążą odnośne dyrektywy z korzyścią nie tylko dla wykonawców, lecz również dla instytucji
zamawiających. Bowiem pomimo przyznania państwom członkowskim pewnego zakresu uznania w celu przyjęcia
środków mających zapewnić przestrzeganie obowiązku przejrzystości - ograniczenie do 30% części zamówienia,
której wykonanie wolno oferentowi zlecić stronom trzecim oraz organicznie polegające na możliwości obniżenia cen
mających zastosowanie do usług zlecanych podwykonawcom do 20% w stosunku do cen określonych w zamówieniu
jest niezgodne z prawem Unii Europejskiej, tj. z dyrektywą 2004/18/WE.
W ustawie z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych w art.36 b (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) brak
uregulowań dotyczących ograniczeń w zakresie podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem
podwykonawców odpowiadających regulacjom powołanym w komentowanej sprawie. Nowelizacja Prawa zamówień
publicznych z 11.9.2019 r. również nie wprowadziła takich ograniczeń. Komentowany wyrok potwierdza pogląd
wyrażony przez Trybunał w wyroku z 25.9.2019 r.w sprawie C-63/18 Vitali zgodnie z którym dyrektywę Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych należy interpretować w ten
sposób, że stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu (takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym),
na mocy którego część zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi polecić osobom trzecim, nie może
przekraczać 30% całkowitej wartości zamówienia.
Wyrok TSUE z 27.11.2019 r., C-402/18, Tedeschi et Consorzio Stabile Instant Service

Trybunał w wyroku w sprawie C-402/18 wypowiedział się na temat zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, w związku z możliwością wprowadzenia ograniczeń w zakresie podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem podwykonawców. Uznał ją ponadto za zgodną z celem polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, do którego dążą odnośne dyrektywy z korzyścią nie tylko dla wykonawców, lecz również dla instytucji zamawiających. Wyrok TSUE z 27.11.2019 r., C-402/18, Tedeschi et Consorzio Stabile Instant Service potwierdza, że dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego część zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi polecić osobom trzecim, nie może przekraczać 30% całkowitej wartości zamówienia.