Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego oraz ocena skuteczności wniesienia wadium
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. KIO podkreśliła, że istotne jest, czy informacje były prawdziwe, a nie, co spowodowało ich przedstawienie. Sprawa dotyczyła wniesienia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, które zostało zakwestionowane przez odwołującego.
Tematyka: art. 24 ZamPublU, wniesienie wadium, informacje wprowadzające w błąd, KIO, gwarancja ubezpieczeniowa, skuteczność wadium
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. KIO podkreśliła, że istotne jest, czy informacje były prawdziwe, a nie, co spowodowało ich przedstawienie. Sprawa dotyczyła wniesienia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, które zostało zakwestionowane przez odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO zwróciła uwagę, że zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Zdaniem KIO okoliczności sprawy jednoznacznie dowodzą, że zamawiający został wprowadzony przez wykonawcę w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Stan faktyczny Podstawą wydania wyroku było wniesienie odwołania do Prezesa KIO w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę M. Zamawiający przesłał odwołującemu drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę innego wykonawcy. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty wykonawcy oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Prawa zamówień publicznych: art. 7 ust. 1; art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3, art. 89 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ZamPublU. Odwołujący wyjaśniał m.in., że zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę. Pracownik zamawiającego przesłał drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP zawierało m.in. plik zawierający dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr (...)” datowanej na 27.3.2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela gwaranta, lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny. Przedstawiciel odwołującego złożył w Urzędzie Gminy M. wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony wykonawcy dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią, podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę, a nie przez gwaranta. Zdaniem odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania gwaranta uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia gwaranta. Dokument ten mógł wprowadzać zamawiającego w błąd, gdyż został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ zamawiający zastrzegł, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Co więcej, zgodnie z SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii odwołującego oznaczało to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP) miniPortal UZP). Odwołujący stwierdził, że aż dwukrotnie doszło wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Po raz pierwszy zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu. Natomiast, po raz drugi wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, przesyłając wiadomość w dniu 27.4.2019 r. po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28.3.2019 r. W wyniku tego zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. W postępowaniu przed KIO Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek wykonawcy i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem KIO dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. Dodatkowo, w ocenie zamawiającego odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał również, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje zamawiającego. Stanowisko KIO KIO nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołujący nie miał interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, iż - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. KIO zwróciła uwagę, że odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ZamPublU w zw. z art. 45 ust. 3 ZamPublU, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, KIO uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. Wykonawca przesłał oryginał gwarancji. W piśmie procesowym, jak również w toku rozprawy wykonawca przyznał, że przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej ze zmienioną datą. KIO zwróciła uwagę, że nie było sporne między stronami, że wykonawca przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu gwaranta. KIO wskazała, że zgodnie z art. 45 ust. 3 ZamPublU wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b ZamPublU zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. KIO orzekła, że wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy. Dokument gwarancji został wystawiony i przesłany przez gwaranta wykonawcy w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez wykonawcę przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny), czy też w formie elektronicznej. KIO oceniła negatywnie zachowanie zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy - taki element bez wątpienia stanowi podpis gwaranta. KIO uznała, że zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na to, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w części potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO zwróciła uwagę, że zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Zdaniem KIO okoliczności sprawy jednoznacznie dowodzą, że zamawiający został wprowadzony przez wykonawcę w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. KIO wskazała, iż podanie informacji przez wykonawcę winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. W wyroku z 6.6.2019 r. (KIO 830/19) KIO odniosła się do dwóch kwestii- wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę oraz skuteczności wniesienia wadium. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO uznała, że w zakresie oceny przez zamawiającego, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają w błąd, powinien się on ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. KIO odnosząc się do kwestii oceny skuteczności wniesienia wadium wskazał, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą w związku z czym ocena skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie. Wyrok KIO z 6.6.2019 r., KIO 830/19
KIO uznała, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd co do wniesienia wadium poprzez przesłanie sfałszowanego dokumentu. Wyrok KIO 830/19 podkreślił konieczność rygorystycznej oceny skuteczności wniesienia wadium jako zabezpieczenia interesów zamawiającego.