Wykluczenie wykonawcy ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd

KIO zwraca uwagę na staranność wymaganą od wykonawców przy składaniu informacji w postępowaniu o zamówienie oraz konieczność unikania lekkomyślności lub niedbalstwa, które mogą prowadzić do wykluczenia z postępowania. Sprawa dotyczyła m.in. podania sfałszowanego dokumentu gwarancji przetargowej oraz zmienionej daty w mailu, co wprowadziło zamawiającego w błąd. KIO potwierdziła naruszenie przepisów ZamPublU przez zamawiającego oraz uznała skuteczność wniesienia wadium za nieprawidłową.

Tematyka: KIO, wykluczenie wykonawcy, ZamPublU, dokument gwarancji, zmiana daty w mailu, wadium, KIO 830/19

KIO zwróciła uwagę na to, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są
składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. Ich podanie winno być rozpatrywane
w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1pkt 17 ZamPublU, wystarczające jest
aby podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji wynikało z lekkomyślności lub
niedbalstwa wykonawcy. Przystępujący powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera
w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności.
Stan faktyczny
Podstawą wydania wyroku było wniesienie odwołania przez wykonawcę w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę M. przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi sp. z o.o., zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie niezgodności z przepisami ZamPublU
czynności zamawiającego co do dokonania wyboru oferty Przystępującego, zaniechania wykluczenia odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP zawierał m.in. dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej”
datowanej na dzień 27.3.2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela gwaranta lecz
posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny pełnomocnika Gwaranta. W miejsce stempla autentycznego
podpisu elektronicznego obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny.
Przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego
wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego
dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią
„Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr (…)” z 27.3.2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą
Przystępującego, a nie przez Gwaranta. Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego
osoby umocowanej uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dokument ten
mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis
elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty
składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku
archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7 SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium.
Oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący stwierdził, że aż dwukrotnie doszło do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony
w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr (...)"
z 27.3.2019 r. Po raz drugi Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27.4.2019 r., po zmianie
ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28.3.2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne
przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania
ofert.
Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Gwaranta. Dokument był opatrzony znakiem graficznym podpisu
elektronicznego Gwaranta oraz podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie
udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający
wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną
przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany
Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu
27.3.2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant
stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki
zatrzymania wadium.
Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesione w formie
oryginału. Uznał, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz

od postanowień SIWZ. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Wyjaśniał,
że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na
decyzje Zamawiającego.
Stanowisko KIO
KIO nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołujący nie miał interesu w skorzystania ze środka ochrony
prawnej w postaci odwołania. KIO potwierdziła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b
ZamPublU w zw. z art. 45 ust. 3 ZamPublU, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty. KIO stanęła na stanowisku, że
wadium zostało wniesione przez przystępującego w sposób nieprawidłowy. KIO wskazała, że wadium stanowi
finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą.
Kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, gdyż zabezpieczenie
oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności
wskazanych w przepisach Prawa zamówień publicznych muszą pozostawać poza sferą domniemań. KIO
przyjęła, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu gwaranta mógł
jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi, ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy
w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę przed terminem składania
ofert. KIO stwierdziła, że w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez
Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument
nie zawierał takiego podpisu.
KIO przyjęła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU. Uznała, że
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego
w dniu 27.4.2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28.3.2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę
wadium. Słusznie KIO przyjęła, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę
wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana
informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne
ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Przystępujący potwierdził
niezgodność daty wiadomości e-mail., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-
maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty. Istotnym jest, że przesłanie
przez Przystępującego w dniu 27.4.2019 r. na adres Zamawiającego wiadomości e-mail, której załącznikiem był
oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” datą na 28.3.2019 r. spowodowało, że Zamawiający
uznał, iż wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie
została przez pracownika Zamawiającego odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez
Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na
składanie ofert.
KIO zwróciła uwagę na to, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są
składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. Ich podanie winno być rozpatrywane
w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1pkt 17 ZamPublU, wystarczające jest aby
podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy. Przystępujący powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty,
mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności.
KIO uznała za niepotwierdzony zarzut z art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU opierający się na posłużeniu się przez
Przystępującego podrobionym dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej. KIO uznała, że za takie dowody nie mogą
być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism w postaci zawiadomień do prokuratury
o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego. KIO oddaliła zarzut
z art. 89 ust. 1 pkt 3 ZamPublU ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU.
KIO w wyroku z 6.6.2019 r. KIO 830/19 wypowiedziała się na temat ważności wadium oraz wykluczenia wykonawcy
z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd. W omawianym orzeczeniu KIO wskazała, że
wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym
wykonawcą. Zabezpieczenie oferty wadium musi pozostawać poza sferą domniemań. W przedstawionym stanie
faktycznym Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na
podstawie jego treści od kogo pochodzi, ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany. KIO
podkreśliła, że Zamawiający powinien ograniczyć się wyłącznie do ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy
nieprawdziwa, w przypadku oceny czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają w błąd.
Wyrok KIO z 6.6.2019 r., KIO 830/19

KIO w wyroku KIO 830/19 podkreśliła znaczenie zabezpieczenia oferty wadium oraz konieczność dokładnej oceny informacji podanych przez wykonawców. Decyzja KIO stanowi istotny precedens w zakresie wykluczenia wykonawcy ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd.