Wykonawca zostaje wykluczony z uwagi na wykluczenie podwykonawcy

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał na obowiązek wykluczenia wykonawcy, jeśli stwierdzono podstawę wykluczenia w odniesieniu do podwykonawców. Sprawa dotyczyła spółki Tim, która została wykluczona z postępowania przetargowego z powodu podwykonawcy nie spełniającego przepisów dotyczących prawa pracy osób niepełnosprawnych.

Tematyka: wykluczenie wykonawcy, podwykonawca, TSUE, zamówienia publiczne, art. 57 dyrektywy, proporcjonalność, zasada równego traktowania, prawo zamówień publicznych

Obowiązek wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy w odniesieniu do podwykonawców tego wykonawcy
została stwierdzona podstawa wykluczenia.
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał obowiązek wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy
w odniesieniu do podwykonawców tego wykonawcy została stwierdzona podstawa wykluczenia (wyrok
TSUE z 30.1.2020 r., C-395/18).

Stan faktyczny sprawy
Regionalny sąd administracyjny dla regionu Lacjum we Włoszech w ramach sporu pomiędzy spółką Tim SpA
a ministerstwem gospodarki i finansów w przedmiocie wykluczenia Tim z otwartego postępowania przetargowego
wszczętego przez ministerstwo wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.
Spółka Tim przedstawiła ofertę wskazując, że zamierza skorzystać z usług podwykonawców. W trakcie postępowania
zamawiający stwierdził, że jeden z podwykonawców nie spełniał przepisów dotyczących prawa pracy osób
niepełnosprawnych i wykluczył Tim z postępowania. Spółka złożyła skargę do sądu odsyłającego, powołując się na
nieproporcjonalny charakter. Sąd odsyłający uznał, że wykluczenie wykonawcy Tim było zasadne, gdyż zastąpienia
podwykonawcy można wymagać na podstawie włoskiego prawa zamówień publicznych jedynie w przypadku, gdy
podstawa wykluczenia została stwierdzona wobec podwykonawcy już po udzieleniu zamówienia. Sąd odsyłający
powziął wątpliwość, czy regulacja krajowa stanowiąca, że zamawiający ma obowiązek wykluczenia z postępowania
oferenta, który wskazał swój zamiar skorzystania z usług tego wykonawcy w przypadku stwierdzenia istnienia
podstawy wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy - jest zgodna z art. 57 ust. 4 i 5 i z art. 71 ust. 6 lit. b)
dyrektywy klasycznej. Ponadto, sąd odsyłający poddał pod rozwagę czy w przypadku gdyby Trybunał uznał, że
przepisy dyrektywy 2014/24 nie sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu takiemu jak w omawianej sprawie to czy
jednak regulacja ta jest zgodna z zasadą proporcjonalności, ponieważ wykluczenie oferenta zostało przewidziane
w sposób automatyczny.
Stanowisko TSUE
W uzasadnieniu do wyroku, Trybunał wskazał, że jeżeli chodzi o fakultatywną podstawę wykluczenia, przewidzianą
w art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24, to należy przede wszystkim zauważyć, że zgodnie z art. 57 ust. 7 tej
dyrektywy to do państw członkowskich należy określenie, z uwzględnieniem prawa unijnego, „warunków wykonania”
tej podstawy. Trybunał podkreślił, iż zgodnie z jego utrwalonym orzecznictwem art. 57 ust. 7 dyrektywy nie ma na
celu jednolitego stosowania na poziomie Unii wymienionych w nim podstaw wykluczenia, ponieważ państwa
członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też do włączenia ich do przepisów
krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od przypadku, w oparciu o krajowe
względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. Państwom członkowskim przysługuje zatem pewien
margines uznania przy określaniu warunków wykonania fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art.
57 ust. 4 dyrektywy 2014/24.
Trybunał orzekł, iż treść art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy, również wówczas, gdy jest on rozpatrywany w świetle motywu
101 akapit pierwszy tej dyrektywy, z którego wynika, że organy zamawiające powinny być w stanie wykluczyć
niewiarygodnych wykonawców z powodu naruszenia przez nich obowiązków z zakresu ochrony środowiska
i socjalnych, nie sprzeciwia się temu, aby państwa członkowskie uznały, że sprawcą stwierdzonego naruszenia może
być również podwykonawca, i aby przewidziały one w ten sposób prawo względnie obowiązek wykluczenia z tego
powodu przez instytucję zamawiającą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Trybunał uznał, iż państwa członkowskie mogą dla celów stosowania art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24
przewidzieć, że instytucja zamawiająca ma prawo, a nawet obowiązek wykluczyć wykonawcę, który złożył ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli w odniesieniu do któregoś z podwykonawców przewidzianych
w ofercie tego wykonawcy stwierdzono naruszenie obowiązków przewidzianych w art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.
Trybunał przypomniał, iż instytucje zamawiające powinny w trakcie całego postępowania przestrzegać zasad
udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy, wśród których znajdują się, w szczególności, zasady
równego traktowania i proporcjonalności, oraz po drugie, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi
ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach
wdrażania postanowień tej dyrektywy, takie jak przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57
dyrektywy, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia jej celów (wyrok z 26.9.2019 r., Vitali, C

63/18, EU:C:2019:787, pkt 39, wyroki z 7.7.2016 r., Ambisig, C 46/15, EU:C:2016:530, pkt 40; z 8.2.2018 r., Lloyd’s
of London, C 144/17, EU:C:2018:78, pkt 32). W związku z tym, w sytuacji gdy instytucja zamawiająca przystępuje do
sprawdzenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, czy nie istnieją podstawy wykluczenia w rozumieniu
art. 57 ust. 4 lit. a) wspomnianej dyrektywy, a przepisy krajowe przewidują, że ma ona prawo, a nawet obowiązek
wykluczyć wykonawcę w przypadku naruszenia przez podwykonawcę obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, to w celu przestrzegania zasady równego traktowania jest ona
zobowiązana do sprawdzenia istnienia jakiegokolwiek naruszenia tych obowiązków w odniesieniu nie tylko do
wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę, ale także w odniesieniu do wszystkich podwykonawców wskazanych
przez tych wykonawców w ich konkretnych ofertach. Trybunał, zauważył też, że zasada równego traktowania nie
sprzeciwia się temu, aby uregulowanie krajowe przewidywało, że stwierdzenie naruszenia w odniesieniu do jednego
z podwykonawców po udzieleniu zamówienia powoduje nie wykluczenie wybranego oferenta, a jedynie zastąpienie
podwykonawcy. Trybunał odniósł się także do zasady proporcjonalności, w szczególności w odniesieniu do tego, iż
wykonawca może przedstawić dowody w celu poświadczenia, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego wiarygodności pomimo istnienia owej podstawy wykluczenia. Potwierdza to treść art. 57 ust. 6 akapit
pierwszy dyrektywy, który stanowi, że jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie
powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis ten wprowadza mechanizm środków
naprawczych (self cleaning), który podkreśla znaczenie przypisywane wiarygodności wykonawcy.
Na koniec TSUE odniósł się do uregulowania krajowego rozpatrywanego w postępowaniu głównym, które
przewidywało w ogólny i abstrakcyjny sposób automatyczne wykluczenie wykonawcy, jeżeli w odniesieniu do
któregoś z podwykonawców wskazanych w ofercie tego wykonawcy zostanie stwierdzone naruszenie obowiązków
z dziedziny prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, niezależnie od okoliczności leżących
u podstaw tego naruszenia, ustanawiając tym samym niewzruszalne domniemanie, zgodnie z którym wykonawca
musi zostać wykluczony za każde naruszenie, jakie można przypisać jednemu z jego podwykonawców, bez
pozostawienia instytucji zamawiającej uprawnienia do oceny w każdym przypadku szczególnych okoliczności danej
sprawy, a wykonawcy uprawnienia do wykazania swojej wiarygodności pomimo stwierdzenia naruszenia. W tej
kwestii, Trybunał orzekł, iż takie uregulowanie pozbawia tego wykonawcę możliwości przedstawienia szczegółowych
dowodów dotyczących sytuacji oraz pozbawia instytucję zamawiającą zakresu uznania w tym względzie, nie może
zostać uznane za zgodne z art. 57 ust. 4 i 6 dyrektywy 2014/24 i z zasadą proporcjonalności (podobnie wyrok
z 26.9.2019 r., Vitali, C 63/18, EU:C:2019:787, pkt 42, 43). Tym samym, art. 57 ust. 6 dyrektywy oraz zasada
proporcjonalności sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu przewidującemu automatyczny charakter takiego
wykluczenia.
TSUE w wyroku z 30.1.2020 r. (C-395/18) orzekł, iż art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE nie sprzeciwia się
uregulowaniu krajowemu, na podstawie którego instytucja zamawiająca ma prawo, a nawet obowiązek wykluczyć
wykonawcę, który złożył ofertę w postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w odniesieniu do któregoś
z podwykonawców wymienionych w ofercie tego wykonawcy została stwierdzona podstawa wykluczenia
przewidziana w tym przepisie. Przepisy te jednak powinny być zgodne z zasadą równego traktowania, jak i zasadą
proporcjonalności. Trybunał podkreślił, iż wykluczenie wykonawcy nie powinno mieć automatycznego charakteru, co
oznacza, iż wykonawca powinien mieć możliwość przedstawienia dowodów potwierdzających jego wiarygodność,
pomimo stwierdzonego naruszenia. W prawie polskim zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: ZamPublU), zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez
wykonawcę firm podwykonawców. Dodatkowo zgodnie z art. 25a ust.5 ZamPublU na żądanie zamawiającego,
wykonawca, który zamierza powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku
istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu lub zamieszcza informacje o podwykonawcach
w oświadczeniu. Art. 36b ust. 1 ZamPublU dotyczy sytuacji, w której wykonawca zamierza powierzyć część
zamówienia konkretnym podwykonawcom. Badanie przesłanek wykluczenia dotyczy także podwykonawców. Jednak
zamawiającego obowiązuje zasada proporcjonalności z art. 7 ZamPublU, co zresztą potwierdził w omawianym
orzeczeniu TSUE.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 30 stycznia 2020 r. w sprawie C-395/18-obowiązek
wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy w odniesieniu do podwykonawców tego wykonawcy została
stwierdzona podstawa wykluczenia

TSUE potwierdził, że wykluczenie wykonawcy nie powinno mieć charakteru automatycznego, a zasady równego traktowania i proporcjonalności są kluczowe. Wyrok ten ma istotne znaczenie dla praktyki zamówień publicznych w kontekście wykluczenia wykonawców w przypadku podwykonawców.