Porozumienie ograniczające konkurencję podstawą do wykluczenia z postępowania

Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję stanowi podstawę do wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Porozumienie może polegać na uzgadnianiu warunków składanych ofert, co jest bezpośrednio związane z art. 24 ust.1 pkt 23 ZamPublU. Wykazanie istnienia takiego porozumienia nie wymaga bezpośrednich dowodów, lecz racjonalnych wniosków opartych na okolicznościach sprawy.

Tematyka: porozumienie ograniczające konkurencję, wykluczenie wykonawców, zamówienie publiczne, art. 24 ust. 1 pkt 23 ZamPublU, KIO, zmowa przetargowa, niedozwolone praktyki, nieuczciwa konkurencja, grupa kapitałowa

Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję stanowi podstawę do wykluczenia wykonawców
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24 ust.1 pkt 23 ZamPublU.
Porozumienie może polegać na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny. Wykazanie istnienia porozumienia nie wymaga przedstawienie
dowodów bezpośrednich. Za wystarczające należy uznać, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na
racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.
Stan faktyczny
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był przewóz dzieci do szkół podstawowych.
Zamawiający wykluczył FLLIX z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ZamPublU uznając, że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podjął decyzję o uznaniu oferty Przystępującego FRBUS
za najkorzystniejszą. Wykonawca ARRIVA BUS Transport złożył odwołanie, zarzucając Zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej pomimo istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 1
pkt 20 ZamPublU.
Stanowisko KIO
KIO uznała, że aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania muszą zostać spełnione łącznie następujące
przesłanki:
a) miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,
b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu,
c) zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków dowodowych.
Oczywistym jest, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być
porozumienie antykonkurencyjne. W ocenie Izby, zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie świadczy
o tym, że wykonawcy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. KIO uznała, że nie ulega wątpliwości, iż
wykonawcy korzystali wzajemnie z posiadanych zasobów technicznych celem potwierdzenia spełniania warunków.
Takie działanie nie stanowi jeszcze naruszenia przepisów OchrKonkurU i nie wskazuje, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję.KIO wyjaśniła, że
przywołane okoliczności i dokumenty wskazują na to, że wykonawcy są ze sobą powiązani i zawarli porozumienie
mające na celu uzyskanie wyższej ceny za realizację zamówienia publicznego. Porozumienie to polegało na ty, że
wykonawcy oferowali ceny z odpowiednim kaskadowym „rozstawieniem” cenowym a następnie wykonawca z tańszą
ofertą wycofywał się na etapie badania i oceny ofert nie uzupełniając brakujących dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiego z wykonawców
z wyższą ceną.
W ocenie KIO działania wykonawców wypełniają definicję zmowy przetargowej wskazaną w art. 6 ust. 1 pkt 7
OchrKonkurU. Zgodnie z tym przepisem zmowa przetargowa to uzgadnianie przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Izba zwróciła uwagę na fakt,
że oba podmioty reprezentowała ta sama osoba, która prowadzi działalność gospodarczą jako osoba
fizyczną pod nazwą FLLIX oraz jest jednym z dwóch wspólników w spółce jawnej FRBUS. Co więcej, podpis tej
osoby widniał na formularzach ofertowych, jak również na wszystkich innych dokumentach składanych
w postępowaniu, w formularzach ofertowych zostały popełnione identyczne błędy w słownym odzwierciedleniu ceny
za usługę. Izba orzekła, że trudno przyjąć, że jeżeli ta sama osoba wypełniania formularze cenowe, czyli elementy
najbardziej istotne przedmiotowo dla Zamawiającego, nie posiadała ona wiedzy o ofercie konkurencyjnego
wykonawcy. Przez decyzję jednej osoby, co do warunków ceny w dwóch ofertach, doszło do uzgodnienia warunków
ceny przez dwóch różnych przedsiębiorców.
Izba stwierdziła, że nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego przedstawionymi w odpowiedzi na odwołanie, że
wykonawca FLLIX działał w przekonaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawidłowo reagował na
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba stwierdziła, że dokumenty referencyjne zostały złożone w odpowiedzi
na kolejne już wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU, a z ich treści wynikało, że referencje wystawione przez

Miejsko-Gminny Zespół Edukacji nie potwierdzają okresu wykonywania usług zaznaczonego w „Wykazie usług”.
Dodatkowo wykonawca nie kwestionował również w żaden sposób decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go
z postępowania. Przystępujący nie podjął w postępowaniu odwoławczym jakiejkolwiek próby obrony złożonej przez
FRBUS oferty, nie wskazał innych okoliczności, które dowodziłyby odrębności podmiotów i braku między nimi
porozumienia.
KIO zgodziła się natomiast z wywodem Odwołującego, że w ykazanie niedozwolonego porozumienia nie musi
wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego
porozumienia. KIO powoła się na orzeczenie Sądu Najwyższego z 9.8.2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do naruszenia
zakazu praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 Nr 1-2, poz. 25, s. 72). W dotychczasowym
orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, że porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami odnosi się również
do nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też zamawiający zobowiązany jest do
badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego
realizacji. Izba wyjaśniła, iż dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia forma porozumienia, ale przede
wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć. Izba
wskazała, że Zamawiający powinien wykluczyć obu wykonawców (FRBUS i FLLIX), na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
20 ZamPublU. W ocenie Izby złożenie ofert w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców w opisanym stanie
faktycznym i przedstawionych okolicznościach wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ZamPublU).
Odwołując się do regulacji ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010
ze zm.; dalej jako: ZNKU), Izba stwierdziła, że działania wykonawców stanowią przejaw nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art.3 ust. 1 ZNKU czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klient a. KIO wyjaśniła, że
Wykonawcy działali na tym samym rynku, w tej samej branży, w sposób sprzeczny co najmniej z dobrymi
obyczajami, wykorzystując wzajemne powiązania osobowe, rodzinne i kapitałowe utrudniając innym wykonawcom
dostęp do rynku już chociażby przez złożenie zbliżonych cenowo ofert, co z dużym prawdopodobieństwem
warunkowało uzyskanie zamówienia przez jednego z nich. Z tych powodów Izba nakazała w ramach ponownego
badania i oceny ofert odrzucenie ofert FRBUS i FLLIX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ZamPublU.
W ocenie Izby wykonawcy dopuścili się również czynu stypizowanego w art. 24 ust. 1 pkt 23 ZamPublU poprzez
złożenie w postępowaniu oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej z drugim wykonawcą. Oświadczenia
zostały podpisane przez tą samą osobę, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą FLLIX oraz będącą
jednym z dwóch wspólników Spółki Jawnej FRBUS. Jednocześnie w oświadczeniach podniesiono, że istniejące
powiązania pomiędzy firmami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniem, albowiem podmioty są
samodzielnie, prowadzą odrębną politykę handlową, mają odrębne zasoby techniczne oraz kadrowe. Natomiast na
rozprawie Przystępujący złożył oświadczenie, że w toku postępowania przed Zamawiającym doszło do pomyłki
wykonawcy i w chwili obecnej stanowczo oświadcza on, że nie przynależy do żadnej grupy kapitałowej. Dla uznania
przynależności do jednej grupy kapitałowej, w ocenie Izby należało ustalić, czy istnieje pomiędzy nimi możliwość
wywierania decydującego wpływu. Izba stwierdziła, że osoba składająca oferty dysponuje prawem do części
mienia innego przedsiębiorcy. Ponadto przypomniała, że to Wykonawca w postępowaniu powinien udowodnić, że
nie miało miejsca zakłócenie konkurencji. KIO uznała, że w postępowaniu brali udział wykonawcy należący do jednej
grupy kapitałowej, oraz wystąpiło zakłócenie konkurencji w wyniku jej działania na określonym rynku. W ocenie Izby
wskazane przez FLLIX i FRBUS w oświadczeniach o przynależności do grupy kapitałowej okoliczności nie są
wystarczające do przyjęcia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. W ocenie Izby nie ma pełnej niezależności
taboru wykorzystywanego do wykonywania działalności odrębnie przez każdy z podmiotów składających ofertę.
W omawianym wyroku KIO 1830/90 badała zaistnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania tj.
z art.24 ust.1 pkt 2o i art.24 ust.1 pkt 23 ZamPublU. KIO po raz kolejny potwierdziła, że wykazanie istnienia zmowy
przetargowej w postępowaniu nie wymaga istnienia dowodów bezpośrednich. Bowiem pewne okoliczności m.in.
powiązania rodzinne, podobieństwo ofert mogą potwierdzać istnienie zmowy przetargowej. Tym samym
porozumienie między takimi wykonawcami będą nosić znamiona niedozwolonych działań i prowadzić do zaburzenia
konkurencji. Izba stwierdził, że łączne wystąpienie pewnych okoliczności przy uwzględnieniu powiązań osobowo-
kapitałowych między przedsiębiorcami, prowadzi do wniosku, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji,
a tym samym zaistniała podstawa do wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ZamPublU.
Dodatkowo KIO stwierdziła, że ZamPublU nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu
przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo. Zakazane jest jednak uzgadnianie treści
składanych ofert pomiędzy wykonawcami należącymi do jednej grupy kapitałowej.
Wyrok KIO z 30.9.2019 r., KIO 1830/19

KIO uznała, że zachowania wykonawców wskazują na zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję, co stanowi naruszenie przepisów. W rezultacie zdecydowano o wykluczeniu wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 i innych. Wyrok KIO 1830/19 potwierdza, że istnienie zmowy przetargowej może być potwierdzone przez różne okoliczności, takie jak powiązania osobowe czy podobieństwo ofert.