Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowana okolicznościami związanymi z COVID-19
Ustawa z 31.3.2020 r. wprowadziła możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wpływ COVID-19 na jej wykonanie. Procedura ustalenia okoliczności związanych z COVID-19 wpływających na umowę jest szczegółowo opisana, podobnie jak dopuszczalne zmiany umowy. Dodatkowo omówiono kwestie kar umownych i odszkodowań za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.
Tematyka: umowa, zamówienie publiczne, COVID-19, zmiana umowy, kary umowne, odszkodowanie, procedura, pandemia
Ustawa z 31.3.2020 r. wprowadziła możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wpływ COVID-19 na jej wykonanie. Procedura ustalenia okoliczności związanych z COVID-19 wpływających na umowę jest szczegółowo opisana, podobnie jak dopuszczalne zmiany umowy. Dodatkowo omówiono kwestie kar umownych i odszkodowań za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.
Ustawą z 31.3.2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 568; dalej: ZmKoronawirusU20) wprowadzono regulację prawną umożliwiającą dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczności związane z COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. Ustawodawca uznał, że sytuacja spowodowana COVID-19 może mieć negatywny wpływ na realizowanie umów w sprawie zamówień publicznych. W takiej sytuacji strony umowy będą mogły dokonać modyfikacji łączącego ich stosunku prawnego i dostosować go do zmian warunków społeczno-gospodarczych związanych z występowaniem COVID-19 oraz wyłączyć odpowiedzialność zamawiających z tytułu nierealizowania postanowień umownych dotyczących ustalenia i dochodzenia od wykonawcy kar umownych. Procedura ustalenia okoliczności związanych z COVID-19 wpływających na realizację umowy Ustawa wprowadza procedurę ustalenia i wykazania okoliczności związanych z COVID-19, które mogą lub mają wpływ na realizację obowiązków umownych. Każda ze stron umowy (zamawiający, wykonawca) jest zobowiązana do niezwłocznego informowania drugiej strony o wpływie zaistniałych po jego stronie okoliczności na należytą realizację umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Zmiana umowy nie może obejmować okoliczności związanych z COVID-19 ale pozostających bez wpływu na wykonanie umowy. Strona umowy przekazując niezwłocznie informacje drugiej stronie o zaistnieniu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, jest zobowiązana do potwierdzenia negatywnego wpływu na wykonanie obowiązków umownych. Czyni to przez dołączenie do informacji oświadczeń lub dokumentów wskazujących na wystąpienie takich okoliczności. Artykuł 15r ust. 1 KoronawirusU, zawiera otwarty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć przekazywane oświadczenia lub dokumenty. Każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzają wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie łączącej strony umowy. Kontrahent tej strony umowy, u której wystąpiły opisane wyżej zdarzenia związane z COVID-19, ma obowiązek przedstawienia swojego stanowiska wraz z jego uzasadnieniem, odnosząc się do wpływu przedstawionych okoliczności na należyte wykonanie umowy w terminie 14 dni od daty otrzymania oświadczeń i dokumentów (art. 15r ust. 3 KoronawirusU). Potwierdzenie tych okoliczności powoduje możliwość odpowiedniej zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej: ZamPublU). Zmiana umowy będzie mogła dotyczyć, w szczególności: • zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonania umowy lub jej części, • zmiany sposobu wykonania dostawy, usługi lub robót budowlanych, • zmiany zakresu zamówienia, wraz z jednoczesną odpowiednią zmianą wynagrodzenia. Katalog dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter otwarty, co oznacza, że strony umowy mogą dokonać także innych modyfikacji postanowień umowy, jeżeli pozwoli to na dalszą realizację zamówienia publicznego. Ustawa pozwala na dokonanie zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Oznacza to, że każda poszczególna zmiana umowy nie może powodować wzrostu wynagrodzenia wyższego niż 50% wartości pierwotnej umowy. Można zatem dokonać kilku zmian umowy, które spowodują łączny wzrost wynagrodzenia powyżej 50% pierwotnej wartości umowy, pod tym jednak warunkiem, że poszczególna zmiana umowy nie będzie wyższa od wskazanej wartości. Ustawodawca postanowił, że jeżeli postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego będą umożliwiały korzystniejsze ukształtowanie sytuacji wykonawcy w stosunku do możliwości wynikających z przepisów ustawy, do zmiany umowy stosuje się postanowienia umowy, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Kary umowne i odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy W sytuacji gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje kary umowne lub odszkodowanie z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za jej niewykonanie lub za nienależyte wykonanie z powodu określonych okoliczności, strona umowy w swoim stanowisku dotyczącym okoliczności związanych z COVID-19 przedstawia wpływ tych zdarzeń na należyte wykonanie umowy oraz na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar i odszkodowań, lub ich wysokość. Oznacza to, że zamawiający będzie zobowiązany do poinformowania wykonawcy, czy przedstawione okoliczności związane z COVID-19 stanowią podstawę do zwolnienia z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego. Okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpływać na wykonanie umowy zawartej między wykonawcą a podwykonawcą, która jest związana z realizacją zamówienia publicznego lub jego części. W takiej sytuacji, uzgadniają oni odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności poprzez zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, zmianę sposobu wykonywania umowy lub zmianę zakresu wzajemnych świadczeń. Zmiana umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli dotyczy części zamówienia powierzonej do realizacji podwykonawcy, powoduje konieczność uzgodnienia odpowiedniej zmiany umowy wykonawcy i podwykonawcy w taki sposób aby warunki jej wykonania nie były mniej korzystne od tej zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym zmienionej zgodnie z opisaną wyżej procedurą w związku z wystąpieniem COVID-19 (art. 15r ust. 7, 8 KoronawirusU). Zasady te stosuje się do umowy zawartej przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą. Przyjęte rozwiązania dotyczące zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego są zgodne z dyrektywami unijnymi z zakresu prawa zamówień publicznych, a także ZamPublU. Zarówno prawo unijne, jak i implementujące je prawo krajowe, dopuszczają dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zostaną spełnione łącznie przesłanki odnoszące się do nieprzewidywalności okoliczności wywołujących potrzebę dokonania zmiany umowy, jak i określonej wartości dokonywanej zmiany. Zmiana ta wpisuje się w przesłankę wskazaną w art. 144 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, co wynika wprost z brzmienia art. 15r ust. 4 KoronawirusU.
Ustawa umożliwia zmianę umowy z uwzględnieniem wpływu COVID-19, regulując m.in. procedurę ustalenia okoliczności związanych z pandemią. Zmiany umowy nie mogą przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Ponadto omówiono wpływ COVID-19 na kary umowne i odszkodowania.