Środki zaradcze zmierzające do wykazania rzetelności wykonawcy koncesji, a przepisy krajowe zakazujące wykonawcom koncesji brania udziału w postępowaniu o jej udzielenie

TSUE w wyroku z 11.6.2020 r. badał zgodność przepisów krajowych zakazujących wykonawcom koncesji skazanym prawomocnym wyrokiem za przestępstwa z możliwością udziału w postępowaniu o jej udzielenie z art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23. Trybunał potwierdził, że przepisy te nie mogą pozbawiać wykonawców prawa do wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaning.

Tematyka: TSUE, wyrok, self-cleaning, wykonawca koncesji, przepisy krajowe, rzetelność, art. 38 dyrektywy 2014/23, organ sądowy

TSUE w wyroku z 11.6.2020 r. (Vert Marine SAS przeciwko Premier ministre i Ministre de l’Économie et des
Finances, C-472/19) badał, czy przepisy krajowe zakazujące wykonawcom koncesji skazanym prawomocnym
wyrokiem za jedno z przestępstw, o których mowa w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23, brania udziału
w postępowaniu o jej udzielenie z góry, a zatem bez procedury samooczyszczenia są zgodne z art. 38 ust. 9
dyrektywy 2014/23. Uznał, że art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23 stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów
krajowych, które pozbawiają wykonawcę koncesji skazanego prawomocnym wyrokiem za jedno
z przestępstw, o których mowa w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23, udziału w postępowaniu o udzielenie
koncesji.
Stan faktyczny sprawy
Spółka specjalizująca się w zarządzaniu na zlecenie obiektami sportowymi i rekreacyjnymi - Vert Marine -
prowadząca zasadniczą część działalności na podstawie koncesji przyznawanych przez jednostki samorządu
terytorialnego, wniosła skargę do Conseil d'État w której kwestionowała dorozumiane odrzucenie przez premiera jej
wniosku o uchylenie art. 19 i 23 dekretu nr 2016-86. Wskazywała, że przepisy te nie są zgodne z art. 38 dyrektywy
2014/23, gdyż nie przyznają wykonawcom wykluczonym z mocy prawa z udziału w postępowaniach o udzielenie
koncesji w następstwie prawomocnego wyroku skazującego za jedno z poważnych przestępstw, o których mowa
w art. 39 ust. 1 rozporządzenia Nr 2016-65 z 29.1.2016 r., możliwości przedstawienia dowodu, że podjęli oni środki
zaradcze umożliwiające wykazanie swojej rzetelności mimo skazania. Natomiast przestępstwa określone w tym
rozporządzeniu pokrywają się co do istoty z przestępstwami, o których mowa w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23. Sąd
odsyłający powziął wątpliwości, czy art. 38 ust. 9 i 10 dyrektywy 2014/23 stoi na przeszkodzie obowiązywaniu
przepisów krajowych, które pozbawiają wykonawcę możliwości przedstawienia takiego dowodu, jeżeli wykonawca
ten został wykluczony z mocy prawa z udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji w następstwie
prawomocnego wyroku skazującego za przestępstwa o szczególnej wadze, które ustawodawca za pomocą sankcji
zwalcza, aby, w dążeniu do podwyższenia standardów etycznych zamówień publicznych, zapewnić nienaganną
uczciwość kandydatów.
Stanowisko TSUE
W uzasadnieniu do wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z art. 38 ust. 9 akapitem pierwszym dyrektywy 2014/23
każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa między innymi w ust. 4 tego artykułu, może
przedstawić dowody na to, że przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo
istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, a jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie zostaje wykluczony z postępowania o udzielenie koncesji. Przepis ten wprowadza mechanizm
środków zaradczych (self-cleaning). Każdy wykonawca może przedstawić dowody na podjęcie środków zaradczych,
to przyznaje on wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy transpozycji tej
dyrektywy, z poszanowaniem określonych w niej warunków.
TSUE wyspecyfikował przypadki braku możliwości przedstawienia dowodów na podjęcie środków zaradczych. Prawo
to nie przysługuje wykonawcy wykluczonemu prawomocnym wyrokiem z udziału w postępowaniach o udzielenie
zamówienia lub koncesji przez cały okres wykluczenia określony w wyroku, w państwach członkowskich, w których
wyrok ten wywołuje skutki (art. 38 ust. 9 akapit trzeci dyrektywy 2014/23). W tym względzie wykluczenie, które
zgodnie z przepisami krajowymi, ma automatycznie zastosowanie w odniesieniu do każdego wykonawcy skazanego
prawomocnym wyrokiem za jedno z przestępstw, o których mowa w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23, nie może być
traktowane tożsamo z wykluczeniem prawomocnym wyrokiem w rozumieniu art. 38 ust. 9 akapit trzeci dyrektywy
2014/23. Każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów na podjęcie środków zaradczych, ma on
więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy (wyrok z 30.1.12020 r., Tim, C-395/18,
EU:C:2020:58, pkt 49), czyli zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Cel ten
podważałaby jednak możliwość ograniczenia przez państwa członkowskie, poza przypadkiem z art. 38 ust. 9 akapit
trzeci dyrektywy 2014/23, prawa wykonawców do przedstawienia dowodów na podjęcie środków zaradczych.
Odnosząc się do kolejnego pytania sądu odsyłającego TSUE wskazał, że z brzmienia art. 38 ust. 9 dyrektywy
2014/23 nie wynika, jaki organ jest odpowiedzialny za ocenę właściwego charakteru środków zaradczych, na których
podjęcie powołuje się wykonawca. To zatem do państw członkowskich należy wskazanie w przepisach krajowych
organu uprawnionego do przeprowadzenia tej oceny, tak aby wykonawca mógł skutecznie korzystać z prawa

przyznanego przez art. 38 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23. Motyw 71 dyrektywy 2014/23 stanowi, że
w ramach ustalania warunków proceduralnych i materialnych dotyczących stosowania art. 38 ust. 9 dyrektywy
2014/23 państwa członkowskie powinny mieć możliwość pozostawienia poszczególnym instytucjom lub podmiotom
zamawiającym możliwości oceny właściwego charakteru środków zaradczych, na których podjęcie powołuje się
wykonawca, lub powierzenia tego zadania innym instytucjom na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym.
W ramach „inne instytucje na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym” należy rozumieć dowolny organ
niebędący instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym. Jednak istotne jest, aby w przypadku gdy państwo
członkowskie zamierza powierzyć takie zadanie oceny organom sądowym, ustanowiony w tym celu krajowy
mechanizm spełniał wszystkie wymogi określone w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23 oraz aby obowiązująca
procedura była zgodna z terminami określonymi w postępowaniu o udzielenie koncesji.
TSUE zauważył ponadto rolę sądu odsyłającego w zbadaniu, czy procedury sądowe takie jak zwolnienie z zakazu,
rehabilitacja przez sąd oraz usunięcie wzmianki o skazaniu z rubryki 2 rejestru karnego faktycznie spełniają
wskazane wymogi oraz cel mechanizmu środków zaradczych ustanowionego w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23.
Bowiem gdyby zwolnienie z zakazu, rehabilitacja lub usunięcie wzmianki o skazaniu z rubryki 2 rejestru karnego
można było orzec bez konieczności przeprowadzenia przez właściwy organ sądowy oceny odpowiedniego
charakteru podjętych środków zaradczych, a tym samym zainteresowani wykonawcy mogliby uczestniczyć
w postępowaniach o udzielenie koncesji z pominięciem przedstawienia dowodów na podjęcie tych środków to takie
postępowanie sądowe nie mogłoby zostać uznane za spełniające zamierzony cel i wymogi określone w mechanizmie
środków zaradczych ustanowionym w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23, ponieważ, po pierwsze, nie dawałoby ono
instytucji zamawiającej żadnej gwarancji wykazania rzetelności przez danego wykonawcę, a po drugie, pozwalałoby
potencjalnie nierzetelnym wykonawcom brać udział w postępowaniach o udzielenie koncesji.
Sąd odsyłający zdaniem TSUE musi się upewnić, że procedury sądowe przewidziane w prawie krajowym gwarantują
wykonawcy pragnącemu wziąć udział w postępowaniu o udzielenie koncesji możliwość przedstawienia na czas
dowodów na podjęcie środków zaradczych. Do sądu odsyłającego należy sprawdzenie tej kwestii, podobnie jak
i tego, czy terminy przewidziane w procedurach zwolnienia z zakazu i usunięcia wzmianki o skazaniu z rubryki 2
rejestru karnego są zgodne z terminami dotyczącymi postępowań w sprawie udzielenia koncesji.
Biorąc pod uwagę powyższe TSUE orzekł, że art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23 należy interpretować w ten sposób, że
stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów krajowych, które nie przyznają wykonawcy skazanemu
prawomocnym wyrokiem za jedno z przestępstw, o których mowa w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23, i z tego
powodu objętego z mocy prawa zakazem udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji, możliwości
przedstawienia dowodów, że podjął środki zaradcze umożliwiające wykazanie swojej rzetelności. Ponadto art. 38 ust.
9 dyrektywy 2014/23 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów
krajowych, które umożliwiają organom sądowym zwolnienie danej osoby z obowiązującego z mocy prawa zakazu
udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji w następstwie wyroku karnego skazującego, uchylenia takiego
zakazu lub usunięcia wzmianki o skazaniu z rejestru karnego, pod warunkiem że takie procedury sądowe faktycznie
spełniają określone wymogi oraz cel tego mechanizmu, a w szczególności umożliwiają, w przypadku gdy wykonawca
pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie koncesji, zniesienie w porę ciążącego na nim zakazu, wyłącznie
w świetle właściwego charakteru środków zaradczych, na których podjęcie powołuje się ten wykonawca, ocenianych
przez właściwy organ sądowy zgodnie z wymogami przewidzianymi w tym przepisie, czego weryfikacja należy do
sądu odsyłającego.

Komentarz
TSUE w wyroku z 11.6.2020 r. ( Vert Marine SAS przeciwko Premier ministre i Ministre de l’Économie et des
Finances, C-472/19) badał, czy przepisy krajowe zakazujące wykonawcom koncesji skazanym prawomocnym
wyrokiem za jedno z przestępstw, o których mowa w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23, brania udziału w postępowaniu
o jej udzielenie z góry, a zatem bez procedury samooczyszczenia są zgodne z art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23.
Trybunał potwierdził, że art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23 stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów krajowych,
które nie przyznają wykonawcy skazanemu prawomocnym wyrokiem za jedno z przestępstw, o których mowa w art.
38 ust. 4 dyrektywy 2014/23, i z tego powodu objętego z mocy prawa zakazem udziału w postępowaniach
o udzielenie koncesji, możliwości przedstawienia dowodów, że podjął środki zaradcze umożliwiające wykazanie
swojej rzetelności. Zatem przepisy krajowe nie mogą pozbawiać wykonawców koncesji skazanych
prawomocnym wyrokiem prawa do wykazania swojej rzetelności w odniesieniu do przypadków objętych
przepisami dyrektywy 2014/23 w ramach self -cleaning.
Wskazał ponadto, że państwa członkowskie mogą powierzyć badanie właściwego charakteru środków zaradczych
podjętych przez wykonawcę organom sądowym, pod warunkiem że ustanowiony w tym celu krajowy mechanizm
spełnia wszystkie wymogi określone w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23 i że mające zastosowanie postępowanie jest
zgodne z terminami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie koncesji.

Wyrok TSUE z 11.6.2020 r., Vert Marine SAS przeciwko Premier ministre i Ministre de l’Économie et des
Finances, C-472/19

Wyrok TSUE potwierdza, że przepisy krajowe nie mogą uniemożliwiać wykonawcom koncesji skazanym prawomocnym wyrokiem wykazania swojej rzetelności. Państwa członkowskie mogą powierzyć badanie środków zaradczych organom sądowym, o ile spełnione są wymogi dyrektywy 2014/23.