Oferta złożona z ceną równą 0 EUR w świetle dyrektywy o zamówieniach publicznych na usługi

Tematyka: TSUE, dyrektywa 2014/24/UE, zamówienie publiczne, cena 0 EUR, odrzucenie oferty, art. 2 ust. 1 pkt 5

TSUE oceniał, czy instytucja zamawiająca może odrzucić ofertę złożoną przez oferenta w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie ze względu na to, że zaproponowana w ofercie
cena wynosi 0 EUR, na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE. TSUE uznał, że instytucja
zamawiająca powinna ocenić, czy w świetle dostarczonych informacji może ona odrzucić. Zamawiający
powinien bowiem ocenić, czy dostarczone dowody uzasadniają zastosowanie rażąco niskiej ceny w ofercie.
Stan faktyczny
7.6.2018 r. słoweńskie ministerstwo opublikowało ogłoszenie o zamówieniu, podzielonym na dwie części,
w odniesieniu do udzielenia zamówienia publicznego na dostęp do systemu informacji prawnej na okres 24 miesięcy.
Ministerstwo otrzymało w przewidzianym terminie jedynie dwie oferty w odniesieniu do pierwszej części zamówienia,
w tym ofertę skarżącej w postępowaniu głównym, która zaproponowała cenę równą 0 EUR. W drodze decyzji
z 11.1.2019 r. spółkę poinformowano, po pierwsze, o odrzuceniu jej oferty ze względu na wskazaną w niej ostateczną
cenę równą 0 EUR, co w opinii ministerstwa było sprzeczne z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych,
a także, po drugie, o udzieleniu zamówienia publicznego w zakresie jego pierwszej części drugiemu oferentowi.
Oddaliwszy wniosek o zmianę decyzji o odrzuceniu oferty spółki, ministerstwo przekazało sprawę do rozstrzygnięcia
sądowi odsyłającemu.
Sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z pytaniami prejudycjalnymi, poprzez
które sąd odsyłający dążył w istocie do ustalenia, czy art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować
w ten sposób, że stanowi on podstawę prawną odrzucenia oferty złożonej przez oferenta w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie ze względu na to, że wobec zaproponowanej w ofercie ceny równej
0 EUR instytucja zamawiająca nie spełniałaby żadnego finansowego świadczenia wzajemnego, nawet jeśli oferent
ten poprzez wykonanie owej umowy uzyskałby dostęp do nowego rynku oraz referencje, na które mógłby się powołać
w ramach późniejszych przetargów.
Stanowisko TSUE
Na wstępie Trybunał stwierdził, że wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego jest niższa
niż przewidziany w art. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE próg 144 000 EUR, w związku z czym zamówienie to nie jest
objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Jednakże, przy dokonywaniu transpozycji przepisów wspomnianej
dyrektywy do prawa krajowego ustawodawca słoweński przyjął w art. 2 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych
definicję pojęcia „zamówienia publicznego” zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrketywy 2014/24/UE w taki sposób, że
znajduje ona zastosowanie do każdego zamówienia publicznego podlegającego ustawie, niezależnie od jego
wartości. Trybunał powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo podkreślił, że wykładnia przepisów prawa Unii
dokonana przez Trybunał w sytuacjach nieobjętych zakresem stosowania tych przepisów jest uzasadniona, gdy owe
przepisy znalazły zastosowanie do takich sytuacji poprzez prawo krajowe w sposób bezpośredni i bezwarunkowy,
w celu zapewnienia identycznego traktowania tych sytuacji i sytuacji objętych zakresem stosowania rzeczonych
przepisów.
Trybunał przypomniał, iż art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE definiuje „zamówienia publiczne” jako „umowy
o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną
instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub
świadczenie usług”. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zwrot „o charakterze odpłatnym” oznacza, zgodnie z jego
zwykłym prawnym znaczeniem, umowę, na mocy której każda ze stron zobowiązuje się do świadczenia w zamian za
inne świadczenie (wyrok z 18.10.2018 r., IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, pkt 28). Bowiem wzajemny
charakter umowy jest tym samym zasadniczą cechą zamówienia publicznego. Jak zauważył rzecznik generalny w pkt
47 opinii, chociaż owo świadczenie wzajemne nie musi koniecznie polegać na zapłacie kwoty pieniężnej, a zatem
może ono zostać wynagrodzone poprzez inne formy świadczenia wzajemnego, takie jak zwrot kosztów poniesionych
w celu wykonania uzgodnionej usługi, nie zmienia to faktu, że wzajemny charakter umowy o udzielenie zamówienia
publicznego musi przekładać się na stworzenie prawnie wiążących zobowiązań dla każdej strony umowy, co do
których musi istnieć możliwość dochodzenia ich wykonania na drodze sądowej (zob.wyrok z 25.3.2010 r., Helmut
Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, pkt 60-62). Wynika z tego, że umowa, w ramach której instytucja zamawiająca nie
jest prawnie zobowiązana do spełnienia żadnego świadczenia w zamian za świadczenie, do którego wykonania
zobowiązała się druga strona umowy, nie jest objęta zakresem pojęcia „umowy o charakterze odpłatnym”
w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE.

Trybunał wskazał, że podniesiona przez sąd odsyłający i nierozerwalnie związana z każdym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego okoliczność, że zawarcie owej umowy może przedstawiać dla oferenta wartość
gospodarczą ze względu na to, że może się ono wiązać z uzyskaniem przez niego dostępu do nowego rynku lub
dawać mu sposobność uzyskania referencji, jest zbyt losowa i w rezultacie nie może wystarczać do uznania
rzeczonej umowy za „umowę o charakterze odpłatnym”. Trybunał przyjął, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE
ogranicza się do zdefiniowania pojęcia zamówień publicznych na potrzeby ustalenia, czy dyrektywa ma w danym
przypadku zastosowanie. Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie do zamówień publicznych
w rozumieniu jej art. 2 ust. 1 pkt 5, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art.
4. Zatem art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE nie może stanowić podstawy prawnej, na której można oprzeć
odrzucenie oferty, w której proponowana cena wynosi 0 EUR. Wskazany przepis nie pozwala na automatyczne
odrzucenie oferty złożonej w ramach zamówienia publicznego, takiej jak oferta z ceną równą 0 EUR, w drodze której
wykonawca, nie żądając świadczenia wzajemnego, proponuje wykonanie na rzecz instytucji zamawiającej robót
budowlanych, dostaw lub usług, które instytucja ta zamierza nabyć.
Trybunał wskazał, że w tych okolicznościach, z uwagi na to, że ofertę z ceną równą 0 EUR można uznać za ofertę
rażąco niską w rozumieniu art. 69 dyrektywy 2014/24/UE, instytucja zamawiająca, której tego rodzaju ofertę
przedstawiono, powinna zastosować procedurę przewidzianą w tym przepisie i zażądać od oferenta wyjaśnień
dotyczących wskazanej w ofercie wartości. Wyjaśnienia służą ocenie wiarygodności oferty i mogą stanowić podstawę
stwierdzenia, że pomimo ceny równej 0 EUR, możliwe jest prawidłowe wykonanie zamówienia. Zgodnie z ust. 3
instytucja zamawiająca powinna ocenić dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem i może ona
odrzucić taką ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu
niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów. Oceny owych informacji należy ponadto
dokonywać z poszanowaniem zasad równości i niedyskryminacji oferentów oraz zasad przejrzystości
i proporcjonalności, których instytucja zamawiająca ma obowiązek przestrzegać zgodnie z art. 18 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE.
TSUE orzekł, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE, należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi on
podstawy prawnej odrzucenia oferty złożonej przez oferenta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyłącznie ze względu na to, że zaproponowana w ofercie cena wynosi 0 EUR.

Komentarz
TSUE w wyroku z 10.9.2020 r. ( Tax-Fin-Lex d.o.o. przeciwko Ministrstvo za notranje zadeve, C-367/19) orzekł, że
art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi on podstawy prawnej
odrzucenia oferty złożonej przez oferenta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie
ze względu na to, że zaproponowana w ofercie cena wynosi 0 EUR. Złożenie oferty z tzw. rażąco niską ceną - co
w omawianym przypadku oznaczało cenę równą 0 EUR oznacza, że zamawiający powinien zastosować procedurę
wyjaśniającą. Zatem dopiero po dokonaniu oceny informacji dostarczonych od oferenta instytucja zamawiająca może
odrzucić ofertę. Jednak uzasadnieniem do jej odrzucenia jest ustalenie, że dostarczone dowody nie pozwalają na
należyte wykonanie zamówienia. Jak wskazał TSUE ocena informacji uzyskanych od oferenta powinna być
przeprowadzona z poszanowaniem zasad równości i niedyskryminacji oferentów oraz zasad przejrzystości
i proporcjonalności.

Wyrok TSUE z 10.9.2020 r., Tax-Fin-Lex d.o.o. przeciwko Ministrstvo za notranje zadeve, C-367/19

TSUE orzekł, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE, należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi on podstawy prawnej odrzucenia oferty złożonej przez oferenta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie ze względu na to, że zaproponowana w ofercie cena wynosi 0 EUR.