W sprawach zamówień na usługi społeczne wykonawcom przysługuje odwołanie
W wyroku z 2.10.2020 r. Sąd Okręgowy orzekł, że wykonawcom przysługuje odwołanie w sprawach zamówień na usługi społeczne, nawet gdy są one połączone z adaptacją pomieszczeń. Sąd uznał zasadność odwołania i nałożył karę na zamawiającego. Postępowanie dotyczyło zamówienia na kompleksową usługę żywienia pacjentów szpitalnych oraz adaptację pomieszczenia na kuchnię.
Tematyka: wyrok sądowy, zamówienia publiczne, usługi społeczne, adaptacja pomieszczeń, odwołanie, Sąd Okręgowy, zamówienia mieszane
W wyroku z 2.10.2020 r. Sąd Okręgowy orzekł, że wykonawcom przysługuje odwołanie w sprawach zamówień na usługi społeczne, nawet gdy są one połączone z adaptacją pomieszczeń. Sąd uznał zasadność odwołania i nałożył karę na zamawiającego. Postępowanie dotyczyło zamówienia na kompleksową usługę żywienia pacjentów szpitalnych oraz adaptację pomieszczenia na kuchnię.
W wyroku z 2.10.2020 r. (IX Ca 596/20, ) SO rozpoznał odwołanie dotyczące zamówienia na usługi społeczne, jednak połączonego z usługą adaptacji pomieszczeń szpitalnych na kuchnię. Pomimo tego, że uproszczona procedura tych zamówień określona jest w art. 138o ZamPublU, to powszechnie KIO i Prezes UZP odmawiają wykonawca prawa do wniesienia odwołania. SO nie tylko rozpoznał odwołanie, uznał jego zasadność, lecz jednocześnie stwierdził, że umowa nie może być unieważniona i nałożył karę na zamawiającego. Stan faktyczny Podstawą wydania wyroku było łączne rozpoznanie skarg na dwa odrębne postanowienia KIO, dotyczące jednego zamówienia w przedmiocie kompleksowej usługi żywienia pacjentów szpitalnych wraz z adaptacją pomieszczenia na cele przygotowania posiłków. Postępowanie prowadzone było na podstawie art. 138g i 138o ZamPublU jako usługa społeczna o wartości poniżej 750 000 euro. W dniu 27.4.2020 r. spółka akcyjna zwróciła się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ oraz wprowadzenie do nich szeregu zapisów, na co odpowiedzi udzielono 28.4.2020 r. Spółka wniosła odwołanie na określenie warunków udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia, które zostało odrzucone przez KIO postanowieniem z 14.5.2020 r. (KIO 924/20, ). Do 30.4.2020 r. wpłynęły dwie oferty na wykonanie zamówienia, złożone przez spółkę z o.o. oraz grupy wykonawców, której członkiem była spółka akcyjna. Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum, powołując się na brak jej korelacji z treścią SIWZ i niedopuszczalną wariantowość. W dniu 6.5.2020 r. podpisano z wybranym podmiotem umowę o świadczenie usług żywieniowych i dzierżawy pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni z uwzględnieniem nałożenia na wykonawcę obowiązku przebudowy i wyposażenia pomieszczeń na własny koszt. 11.5.2020 r. konsorcjum skarżących osób prawnych złożyło odwołanie do KIO na czynności zamawiającego w postaci m.in. odrzucenia ich oferty, dokonania wyboru oferty spółki z o.o., zaniechania wezwania wskazanego wykonawcy do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez inny podmiot na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołanie konsorcjum odrzucono. W uzasadnieniu do obu postanowień, KIO wskazała, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ZamPublU w dziale III rozdziale 6 ZamPublU. KIO orzekła, że a contrario, z art. 138g ZamPublU wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego przepisów rozdziału 6 ZamPublU nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego się w rozdziale 6 przepisu art. 138I ZamPublU, który zawiera odwołanie do działu VI ZamPublU (środki ochrony prawnej). W skargach na postanowienia KIO zarzucono naruszenie przepisów ZamPublU m.in. poprzez błędną wykładnię przepisów, polegającą na uznaniu, że w postępowaniu, w których wartość zamówienia jest niższa niż 750 000 euro wykonawcy nie przysługują środki ochrony prawnej. Zarzucono również naruszenie art. 138g w zw. z art. 1381, art. 138o i art. 180 ust. 2 ZamPublU. Stanowisko Sądu Okręgowego W uzasadnieniu do wyroku Sąd zauważył, że obydwa zaskarżone postanowienia KIO nie odnoszą się merytorycznie do żądań skarżących, ograniczając się do apriorycznego przyjęcia, że w postępowaniach na usługi społeczne, w których wartość zamówienia jest niższa niż 750 000 euro, nie przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ZamPublU. SO przyjął, że w sytuacji gdy przepisy nie wyłączają expressis verbis tego prawa, należy opowiedzieć się za jego dopuszczalnością. Tożsame poglądy wyrażono w orzecznictwie sądów powszechnych, w tym Sądu Okręgowego w Olsztynie, który w postanowieniu z 25.8.2017 r. (IX Ca 807/17, ) uznał, że choć przepis art. 138o PrZamPubl nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej, to treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179-180 ZamPublU. Przyjęcie zapatrywania odmiennego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ZamPublU), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o ZamPublU, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ZamPublU). Sąd zaznaczył, że pouczenie w SIWZ o nieprzysługiwaniu środków ochrony prawnej w postępowaniu nie może przesądzać o ich rzeczywistym wyłączeniu (podobnie błędne pouczenie o braku możliwości zaskarżenia postanowienia zażaleniem nie skutkuje dopuszczalnością jego wniesienia). Sąd Okręgowy orzekł, że w rzeczywistości przedmiotem zamówienia nie było jedynie świadczenie usługi społecznej, ale również wykonanie przez wybranego oferenta robót budowlanych na oddanej w dzierżawę powierzchni szpitala. W sytuacji zamawiającego zastosowanie mógłby znaleźć przepis art. 5d ZamPublU, odnoszący się do sposobu udzielania zamówień mieszanych. W takim jednak przypadku, podjęcie decyzji o udzieleniu jednego zamówienia skutkuje obowiązkiem zastosowania reguł ogólnych dla całego zamówienia mieszanego. Nawet, jeśli większa część zamówienia będzie stanowiła usługę społeczną, a jedynie dodatkowe usługi będą podlegały regułom ogólnym, przepisami właściwymi dla udzielenia zamówienia będą przepisy ogólne ZamPublU. Rozpoznając skargi merytorycznie, sąd uznał, że doszło do naruszenia prawa, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, a częściowo także charakter kwalifikowany prowadzący do unieważnienia umowy. Sąd za niejasne, nieprecyzyjne i omijające zakaz z art. 5b ust. 1 ZamPublU, uznał zapisy SIWZ ograniczające opis przedmiotu zamówienia do świadczenia usług żywieniowych, podczas gdy w rzeczywistości na wykonawców nałożono obowiązek wykonania robót budowlanych w pomieszczeniu zamawiającego, których przeprowadzenie stanowiło warunek sine qua non zawarcia umowy. SO uznał, że warunek wykazania dokonania adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji szpitala w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert za niemożliwy do spełnienia, albowiem jakakolwiek jego wykładnia pozwala do uznania go za nadmierny i w nieuzasadniony sposób eliminujący z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nadto w żadnej części SIWZ nie określono żadnych wymogów dotyczących koncepcji, co oznacza, iż jej dołączenie miało charakter jedynie formalny. W tych okolicznościach powołanie się przez zamawiającego na sprzeczność oferty z SIWZ jawiło się jako nadużycie, gdyż to nie tyle oferta, lecz zdaniem zamawiającego niezobowiązujący do niej załącznik, miał nie odpowiadać wymogom zamówienia. Sąd wskazał, że zamawiający naruszył przepisy poprzez niewłaściwe zakwalifikowanie zamówienia jako usługi społecznej i związane z tym zaniechanie zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazania go Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 11 ust. 1 ZamPublU) oraz zawarcie umowy przed rozpoznaniem odwołania (art. 94 ust. 1 oraz 183 ust. 1 ZamPublU). Sąd wskazał, iż w tych warunkach zaktualizowały się co do zasady przesłanki unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego z wybranym wykonawcą. Zdaniem SO, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ZamPublU, możliwe jest albo nałożenie kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Umowa wykonywana jest w okresie wzmożonego natężenia pandemii, której ciężar zwalczania spoczywa w pierwszej kolejności na szeroko pojętej służbie zdrowia, a zatem i zamawiający, w aktualnym stanie zagrożenia epidemicznego powinien mieć zapewnioną możliwość niezakłóconego kontynuowania funkcji leczenia szpitalnego. Niezakłócone świadczenie opieki leczniczej stanowi zdaniem SO wystarczającą przesłankę uznania, że zachodzi ważny interes publiczny, uniemożliwiający zastosowania idącej sankcji z art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a i b ZamPublU. Sąd postanowił zatem nałożyć na zamawiającego karę finansową w wysokości 7% wartości wynagrodzenia wybranego wykonawcy. Nałożenie takiej kary, choć może stanowić znaczne obciążenie dla budżetu zamawiającego, stanowi swoistą szansę legalizacji rażącego naruszenia PrZamPubl. Komentarz W wyroku z 2.10.2020 r. (IX Ca 596/20, ) Sąd Okręgowy w Olsztynie orzekł, że przedmiotowe zamówienie nie było zamówieniem na usługi społeczne z uwagi na objęcie nim robót budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń szpitalnych na kuchnię. Pomimo tego, że większą wartość stanowiło żywienie pacjentów, to jednak prace budowlane musiały zostać uwzględnione. Sąd Okręgowy uznał tym samym, że należało zastosować klasyczną procedurę, a nie uproszczoną przewidzianą w art. 138o ZamPublU dla usług społecznych. Dodatkowo, Sąd Okręgowy uznał, że nawet gdyby chodziło o usługi społeczne, to odwołanie nadal byłoby dopuszczalne. Takie stanowisko pojawiało się już w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok SO w Olsztynie z 25.8.2017 r., IX Ca 807/17, ; wyrok SO w Warszawie z 8.6.2018 r., IV Ca 361/18, niepubl.). Pomimo, że orzecznictwo KIO wyklucza możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przy zamówieniach podprogowych na usługi społeczne to w istocie wykluczone byłoby wniesienie odwołania w każdym postępowaniu, którego gospodarz jednostronnie zdecydowałby o przyznaniu zamówieniu takiego statusu. Zatem byłoby to sprzeczne co najmniej z dyspozycją art. 138o ust. 2 ZamPublU nakazującego udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 2.10.2020 r.,IX Ca 596/20
W wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z 2.10.2020 r. stwierdzono, że zamówienie nie było usługą społeczną, lecz obejmowało także prace budowlane. Sąd podkreślił konieczność zastosowania klasycznej procedury zamówień publicznych, nawet gdy większość zamówienia dotyczy usług społecznych.