Odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Jeżeli zamawiający nie zawarł w SIWZ regulacji dotyczących podziału wynagrodzenia na poszczególne części lub jakichkolwiek innych ograniczeń, zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie może zostać udowodniony - takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2101/20). Sprawa dotyczyła odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący kwestionował wybór najkorzystniejszej oferty oraz brak działań odmownych wobec wykonawcy uznanej oferty. Odwołujący argumentował nieuczciwą konkurencję związaną z wyceną prac projektowych i brakiem jasnych wytycznych od Zamawiającego. KIO podkreśliła, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego za całość zadania, brak regulacji odnoszących się do podziału wynagrodzenia uniemożliwia udowodnienie zarzutu nieuczciwej konkurencji.
Tematyka: odrzucenie oferty, stanowisko KIO, nieuczciwa konkurencja, SIWZ, podział wynagrodzenia, zaliczkowanie, Krajowa Izba Odwoławcza, przetarg nieograniczony, regulacje dotyczące podziału wynagrodzenia
Jeżeli zamawiający nie zawarł w SIWZ regulacji dotyczących podziału wynagrodzenia na poszczególne części lub jakichkolwiek innych ograniczeń, zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie może zostać udowodniony - takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2101/20). Sprawa dotyczyła odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący kwestionował wybór najkorzystniejszej oferty oraz brak działań odmownych wobec wykonawcy uznanej oferty. Odwołujący argumentował nieuczciwą konkurencję związaną z wyceną prac projektowych i brakiem jasnych wytycznych od Zamawiającego. KIO podkreśliła, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego za całość zadania, brak regulacji odnoszących się do podziału wynagrodzenia uniemożliwia udowodnienie zarzutu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli zamawiający nie zawarł w SIWZ jakichkolwiek regulacji co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym samym zarzut nieuczciwej konkurencji nie zostanie udowodniony – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2101/20). Opis stanu faktycznego Odwołanie w sprawie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie dotyczyło niezgodnych z przepisami PrZamPubl czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, m.in: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności badania i oceny oferty, zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą, z postępowania, zaniechania czynności odrzucenia tej oferty oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Jedną z grup zarzutów była nieuczciwa konkurencja w związku z wyliczeniem ceny prac projektowych - dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie wezwanie w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj. etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych i czynności powykonawczych w tym dokumentacja powykonawcza. W ocenie Odwołującego doszło zatem do czynu nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych poprzez nierównomiernie podzielenie kosztów w ramach jednego wynagrodzenia i przeniesienia kosztów z jednego etapu do innego. Stanowisko KIO KIO wskazała, że z treści odwołania wynika m.in., że żądanie dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych, a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty. KIO zaznaczył, że przedmiot zamówienia miał być realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym. Całość zadania obejmowała sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadzało się do wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 PrZamPubl. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zamawiający nie ma prawa do weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania. Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego SIWZ jak i przywoływane przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części SIWZ. Zamawiający nie ustalił również sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację zamawiającego, że nie ma przeszkód, aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę. Sytuacja może być badana pod innym kątem, jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np. nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmiotowej sprawie pojawił się zarzut nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części (dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia, a jedynie ma związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów zadania. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed poniesieniem kosztów, a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i poszczególnych wyodrębnionych częściach. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skoro zamawiający nie zawarł w SIWZ jakichkolwiek regulacji co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym samym zarzut nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony. Komentarz Zgodnie z regulacją dotyczącą zamówień publicznych (obowiązującą w chwili wydania wyroku), odrzuceniu podlega oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analizowany wyrok dotyczył zarzutu postawionego przez Odwołującego, który wskazał na nieuprawnione zaliczkowanie przez zawyżenie wyceny jednej z części zamówienia (prac projektowych) kosztem dalszych części. KIO podkreśla jednak, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie przedmiotu zamówienia. W okolicznościach sprawy Zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy odbioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części. Nie ma jednak prze-szkód, aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej Wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę. Przy wynagrodzeniu określonym w sposób ryczałtowy należy bowiem badać czy cena odpowiada jego szacunkowi, ale rozumianej jako całości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.10.2020 r., KIO 2101/20
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.10.2020 r. (KIO 2101/20) dotyczył sporu związanego z nieuprawnionym zaliczkowaniem w ofercie zamówienia publicznego. KIO podkreśliła, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego za całość zadania, brak regulacji dotyczących podziału wynagrodzenia na poszczególne części uniemożliwia udowodnienie zarzutu nieuczciwej konkurencji.