KIO: Zamawiający nie może stawiać nowych wymagań, jeśli nie były wskazane w SIWZ

Tematyka: wyrok KIO, zamawiający, nowe wymagania, SIWZ, postępowanie zamówieniowe, warunki udziału, ocena ofert, wykonawcy, przetarg nieograniczony, Prawo zamówień publicznych, KIO 2140/20

Wydany wyrok KIO potwierdza, iż zamawiający może żądać spełnienia od wykonawców tylko takich
wymagań, które wcześniej zostały przez niego podane wykonawcom. W trakcie procedury zamawiający nie
może stawiać nowych wymagań wobec wykonawców, a także dodawać nowych, jeżeli nie zostały wskazane
w SIWZ.
W wyroku KIO z 30.9.2020 r., KIO 2140/20, której przedmiotem była „Budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała.
Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez węzła)” zamawiający w trakcie postępowania
wymagał od wykonawców spełniania określonych warunków, które jednak nie zostały wskazane wcześniej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego (dalej: SIWZ). Omawiany wyrok KIO potwierdza, iż
zamawiający może żądać spełnienia tylko takich wymagań, które wcześniej zostały określone w dokumentach
postępowania. Zatem już w trakcie procedury zamawiający nie może stawiać nowych wymagań wobec wykonawców,
a także dodawać nowych, które nie zostały wskazane w SIWZ.
Stan faktyczny
Wykonawca China State Construction Engineering CorporationLimited z siedzibą w Pekinie wniósł odwołanie wobec
odrzucenia oferty przez Zamawiającego-Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa drogi
S1 Kosztowy - Bielsko-Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez węzła)”. Podstawę
wykluczenia stanowił art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 288, 1086 dalej: PrZamPubl), w związku z art. 22d ust. 2 i ust. 3 PrZamPubl, oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl.
Stanowisko KIO
KIO oceniając podstawę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PrZamPubl, w zw. z art. 22d ust.
3 PrZamPubl, stwierdziła, że powołany przez zamawiającego art. 22d ust. 3 ustawy PrZampubl wprost koresponduje
z art. 22 ust. 1-1b oraz art. 25 ust. 1 PrZamPubl. Na jego podstawie zamawiający ma możliwość żądania od
wykonawców określonych informacji, które mogą dotyczyć zdolności do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. KIO uznała wskazany
przepis za generalną wytyczną dla zamawiającego dotyczącą możliwości oceny przyszłego wykonawcy, podnosząc
iż jego doprecyzowanie stanowią przepisy art. 22 ust. 1-1b PrZamPubl oraz przepis art. 25 ust. 1 PrZamPubl. Na
podstawie tych przepisów zamawiający na etapie przygotowywania warunków udziału w postępowaniu wyraża swoje
oczekiwania, co do zdolności wykonawcy, który wyrazi chęć udziału w postępowaniu. KIO podkreśliła, że powyższe
wymogi mogą zostać określone przez zamawiającego w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu, co wyklucza ich
formułowanie po upływie terminu składania ofert. Tym samym zamawiający nie może ustanawiać zdolności
podmiotowych już po terminie składania ofert. Powołując się na swoje wcześniejsze orzeczenia KIO wskazała, że
niedopuszczalnym jest, aby na etapie prowadzenia oceny ofert zamawiający dokonywał wykładni rozszerzającej
postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bowiem warunki udziału
w postępowaniu muszą być interpretowane ściśle. KIO uznała tym samym za niedopuszczalne kreowanie przez
zamawiającego dodatkowych okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, z pominięciem tych opisanych
i wymaganych przez niego w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. KIO uznała, ponadto, że odrzucenie przez
zamawiającego oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl, nie jest możliwe, gdy wyjaśnienia
wykonawcy nie dotyczą treści oferty.Bowiem procedura określona w tym przepisie odnosi się do możliwości
wyjaśniania przez zamawiającego treści zawartych w złożonej przez wykonawcę ofercie. Zamawiający nie ma
uprawnienia do żądania od wykonawcy wyjaśnień innych niż te, które wprost wynikają z treści oferty. Zamawiający
może oceniać oferty jedynie biorąc pod uwagę spełnianie wymagań, które były wyraźnie i wprost określone w SIWZ.
KIO odniosła się również do wcześniejszych orzeczeń, w których podkreślano, iż „w treści s.i.w.z. zamawiający nie
wymagał od wykonawców podawania i opisywania w ofercie rozwiązań technicznych i materiałów, jakie zamierzają
zastosować w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia”. „Złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia
służyły wyłącznie zobrazowaniu przyjętych wstępnie do oferty założeń, które należy odczytywać zgodnie z ich
intencją, wyłącznie jako robocze. Gotowe i kompleksowe rozwiązania wykonawcy będą zobowiązani przedstawić do
zatwierdzenia zamawiającemu dopiero na właściwym etapie realizacji umowy”. Biorąc pod uwagę powyższe należy
podkreślić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl, odnosi się do treści wyjaśnień składanych przez wykonawcę wskazując
na korelację oferty z treścią SIWZ. Tym samym jedynie zobowiązanie wykonawcy wynikające z oferty będzie mogło
zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, bowiem nie ma żadnej innej, domniemanej treści oferty, niż

ta złożona zgodnie z art. 82 PrZamPubl. KIO uwzględniła tym samym odwołanie uznając zarzut odwołującego,
dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 PrZamPubl, w zw. z art. 7 ust. 1
PrZamPubl. W ocenie KIO, zamawiający nie wykazał:
1. jakich warunków udziału w postępowaniu nie spełnił odwołujący,
2. jakie przedsięwzięcia odwołującego, w które jest zaangażowany uniemożliwiłyby mu prawidłową realizację
zamówienia, oraz
3. która część oferty w odniesieniu do postanowień SIWZ jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego.

Komentarz
W omawianym orzeczeniu KIO oceniła prawidłowość postępowania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem już na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty ustanowił nowe
warunki udziału w postępowaniu, a następie zażądał od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
wykraczającym poza jej treść. Zdaniem KIO czynność zamawiającego, która kreuje de facto nowe warunki udziału
w postępowaniu, już po terminie składania ofert, należy uznać za niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych.Bowiem wszystkie wymagania zamawiającego względem wykonawców muszą zostać
określone w SIWZ i tylko na ich podstawie zamawiający może dokonywać oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia publicznego. Zamawiający nie może bowiem w ramach działań następczych ustanawiać wymagań
podmiotowych dla wykonawców, a następnie w ramach oceny ofert uznać, iż wykonawca nie posiada
zdolności do wykonania zamówienia publicznego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 2140/20- w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie można stawiać nowych warunków i wymagać ich spełnienia przez
wykonawców

Wyrok KIO 2140/20 potwierdza, że zamawiający nie może ustanawiać nowych wymagań w trakcie procedury zamówienia publicznego, jeśli nie zostały wskazane wcześniej w SIWZ. Komentarz do orzeczenia KIO podkreśla konieczność zgodności działań zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a także ograniczenie możliwości żądania od wykonawcy wyjaśnień po terminie składania ofert.