Instytucja samooczyszczenia wykonawcy

Tematyka: TSUE, wyrok, instytucja samooczyszczenia, wykonawca, zamówienia publiczne, self-cleaning, środki naprawcze, wykluczenie, obrona

Z wyroku TSUE z 14.1.2021 r., V CSK 217/17 wynika, że instytucje zamawiające nie mogą ograniczać
wykonawcom prawa do przedstawienia środków naprawczych. Instytucja self-cleaning służy wykonawcom
do udowodnienia swojej rzetelności pomimo istnienia podstaw wykluczenia. Prawo wykonawcy do
samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bezpośrednio skuteczne
i powinno być oceniane w kontekście prawa do obrony.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na wykroczenie zawodowe
Agencja dróg i ruchu drogowego regionu Flandria w Belgii wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane. W następstwie złożenia ofert, w tym ofert skarżących w postępowaniu głównym,
decyzją z 13.10.2016 r. wykluczono skarżące z udziału w przetargu. Jako podstawę wykluczenia wskazano fakt
popełnienia przez skarżące poważnych wykroczeń zawodowych w ramach realizacji wcześniejszych zamówień
udzielonych przez tę samą instytucję zamawiającą. Skarżące w postępowaniu głównym wniosły do sądu
odsyłającego skargę o stwierdzenie nieważności decyzji z 13.10.2016 r. wskazując, że przed wykluczeniem ich
z postępowania z powodu poważnych wykroczeń zawodowych powinny mieć możliwość obrony w tym zakresie,
a tym samym wykazania, iż doprowadziły do naprawy skutków tych uchybień za pomocą właściwych środków
naprawczych, zgodnie z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 94, s. 65).
Sąd odsyłający powziął wątpliwości w zakresie zastosowania art. 57 ust. 4, 6 i 7 dyrektywy 2014/24/UE a mianowicie
czy stoi on na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze
względu na poważne wykroczenie zawodowe, gdy nie został on wcześniej wezwany przez instytucję zamawiającą
lub do udowodnienia, że pozostaje rzetelny pomimo tego uchybienia. Raad van State (belgijska Rada Stanu)
skierowała do TSUE następujące pytania prejudycjalne:
1. Czy art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) w związku z art. 57 ust. 6 i 7 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten
sposób, że sprzeciwia się on takiemu stosowaniu, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do
przedstawiania z własnej inicjatywy dowodów podjęcia środków w celu wykazania swojej rzetelności?
2. W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej: czy poddany takiej wykładni art. 57 ust. 4 lit. c) i g) w związku z art.
57 ust. 6 i 7 dyrektywy 2014/24/UE ma bezpośrednią skuteczność?
Stanowisko Trybunału
Dążąc do udzielenia odpowiedzi na pytanie pierwsze sądu odsyłającego Trybunał wskazał, iż zgodnie z dyspozycją
art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE każdy wykonawca, do którego odnosi się w szczególności którakolwiek
z fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, może przedstawić dowody na to, iż
przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za
wystarczające, dany wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania na tej podstawie. Przepis ten
wprowadza zatem mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), przyznając w tym względzie wykonawcom
prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować. TSUE wskazał też, że art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24/UE pozostawia wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych, co może
zostać zrealizowane z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej. Natomiast z tego prawa można
skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie
postępowania. Odniósł się przy tym do celu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE zgodnie z którym każdy wykonawca
musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych. Cel ten może zostać osiągnięty,
jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie
przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest, aby wykonawca miał możliwość
wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia
podstawy wykluczenia, która go dotyczy. Poza tym z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE wynika, że przy określaniu
warunków stosowania powyższego przepisu państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa Unii.
W szczególności muszą one przestrzegać nie tylko zasad udzielania zamówień określonych w art. 18 dyrektywy
2014/24/UE, czyli zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również zasady
poszanowania prawa do obrony. Jeżeli państwo członkowskie przewiduje, iż dowód podjęcia środków naprawczych
może zostać przedstawiony przez wykonawcę z własnej inicjatywy w chwili składaniu wniosku o dopuszczenie do
udziału lub oferty, bez możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę takiego dowodu na późniejszym etapie
postępowania, to wykonawcy powinni zostać wcześniej poinformowani - w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny -
o istnieniu tego obowiązku. Dodatkowo taka informacja musi wynikać bezpośrednio z dokumentów zamówienia.
TSUE w dalszej kolejności odwołał się do opinii Rzecznika generalnego, który podnosił, że prawo do bycia

wysłuchanym oznacza, że wykonawcy ci, aby móc przedstawić w użyteczny i skuteczny sposób swoje stanowisko we
wspomnianym wniosku lub ofercie, powinni być w stanie samodzielnie określić podstawy wykluczenia, które
instytucja zamawiająca może wobec nich zastosować w świetle informacji zawartych w dokumentach zamówienia
i przepisach krajowych. Uznał także, że spoczywający na wykonawcach obowiązek przedstawienia z własnej
inicjatywy w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału dowodu podjęcia środków naprawczych nie stanowi
nieuzasadnionej przeszkody w wykonywaniu środków naprawczych, o ile jest on wykonywany zgodnie z zasadą
proporcjonalności.
Trybunał odwołał się również do wyroku Delta Antrepriză de Construcchemicznego şi Monta j 93, z 3.10.2019 r., C-
267/18,
w którym wskazał, że przepisy krajowe nie precyzują, czy dowód podjęcia środków naprawczych
powinien zostać przedstawiony z własnej inicjatywy przez wykonawcę, ani też na jakim etapie postępowania
powinien zostać dostarczony. Z tego orzeczenia wynika, że o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek
poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty
o rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak
w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub
zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość
przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych. TSUE orzekł, iż art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE należy
interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą
wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty
z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia
względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE,
w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów
zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli
został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych.
Odnosząc się do drugiego pytania prejudycjalnego TSUE przypomniał, że jeżeli przepisy dyrektywy są z punktu
widzenia ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami
krajowymi przeciwko danemu państwu członkowskiemu, jeśli państwo to nie transponowało dyrektywy do prawa
krajowego w wyznaczonym terminie lub jeśli dokonało niewłaściwej transpozycji. Wyjaśnił, że przepis prawa Unii jest,
po pierwsze, bezwarunkowy, jeżeli ustanawia zobowiązanie niepoddane żadnym warunkom i nieuzależnione,
w zakresie jego wykonania lub skutków, od wydania przez instytucje lub państwa członkowskie jakiegokolwiek aktu,
oraz po drugie, wystarczająco precyzyjny, aby podmioty prawa mogły się na niego powoływać, a sądy mogły go
stosować, gdy formułuje zobowiązanie w sposób niedwuznaczny. Nawet jeśli dyrektywa pozostawia państwom
członkowskim pewien zakres uznania przy ustalaniu sposobów jej wykonania, można uznać, że przepis tej dyrektywy
ma charakter bezwarunkowy i precyzyjny, jeżeli nakłada na państwa członkowskie w jednoznaczny sposób wyraźny
obowiązek osiągnięcia określonego rezultatu, który nie jest obwarowany żadnym warunkiem co do stosowania
wyrażonej w nim zasady. Trybunał orzekł, że art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób,
iż jest on bezpośrednio skuteczny.

Komentarz
TSUE wypowiedział się w wyroku z 14.1.2021 r., C-387/19,
na temat instytucji samooczyszczenia
wykonawcy. Wydane orzeczenie ma szczególne znaczenie, gdyż stanowi jasną wskazówkę interpretacyjną,
w szczególności w świetle art. 110 ustawy z 11.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.). Z wyroku TSUE wynika zatem, że mechanizm środków naprawczych jest prawem wykonawcy, które państwa
członkowskie powinny zagwarantować, przy czym określenie terminu i warunków przedstawienia dowodów
potwierdzających self-cleaning należy do państw członkowskich określając powyższe warunki w ramach
ustawodawstwa krajowego, czy tez dokumentacji przetargowej należy mieć na uwadze zdolność wykonawcy do
samodzielnego określenia podstawy wykluczenia. Natomiast prawo do self-cleaningu jest bezpośrednio skuteczne
i powinno być oceniane w kontekście prawa wykonawcy do obrony. Trybunał podkreślił, że art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24/UE nie określa terminu, w jakim wykonawca może przedstawić dowody realizacji self-cleaningu, jak też tego,
czy dostarczenie dowodów ma nastąpić z inicjatywy przedsiębiorcy, czy też na wezwanie zamawiającego. Jeżeli
zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia procedury przedstawiania dowodów potwierdzających self-
cleaning, wykonawca może powołać się bezpośrednio na przepis art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. I nstytucja
self-cleaning służy wykonawcom do udowodnienia swojej rzetelności pomimo istnienia podstaw
wykluczenia.

Wyrok TSUE z 14.1.2021 r., C-387/19,

TSUE wypowiedział się w wyroku z 14.1.2021 r., C-387/19, na temat instytucji samooczyszczenia wykonawcy. Wydane orzeczenie ma szczególne znaczenie, gdyż stanowi jasną wskazówkę interpretacyjną, zwłaszcza w kontekście prawa wykonawcy do obrony. Instytucja self-cleaning służy wykonawcom do udowodnienia swojej rzetelności pomimo istnienia podstaw wykluczenia.