Zamówienie z wolnej ręki z uwagi na zagrożenie życia i zdrowia pacjentów

Tematyka: zamówienie z wolnej ręki, natychmiastowość wykonania, postępowanie publiczne, Centrum Onkologii, umowa, KIO, SO, usługa żywienia pacjentów, przesłanka obiektywna

Istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę natychmiastowości wykonania
jest szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie
niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.
Opis okoliczności faktycznych
B. Centrum Onkologii im. M.C. w B. jako Zamawiający, ogłosiło w trybie z wolnej ręki wybór wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sporządzania i dostawy całodziennych posiłków
szpitalnych oraz odbioru odpadów pokonsumpcyjnych”. Postępowanie prowadzono na podstawie ustawy z 11.9.2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; dalej: PrZamPubl). (...) sp. z o.o. w Ł. wniosła
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 359 pkt. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1
PrZamPubl przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji
gdy przyczyna wskazana przez Zamawiającego leżała po stronie Zamawiającego, oraz mógł on ją przewidzieć.
Umowa została zawarta na okres od 6 do 12 miesięcy, a więc na czas znacznie przekraczający ten potrzebny do
przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Nie istniała konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, a Zamawiający miał możliwość udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie umowy zawartej w trybie z wolnej ręki w zakresie
niewykonanych zobowiązań i nałożenie kary finansowej; ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu
obowiązywania zawartej umowy.
Stanowisko KIO
KIO oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu wskazała, przywołując treść art. 214 ust. 1 pkt. 5 PrZamPubl, że przesłanki
zawarte w tym przepisie muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich
wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek, Izba wskazała, że w okolicznościach sprawy zaistniała sytuacja
o wyjątkowym charakterze. Odwołujący wypowiedział umowę ze skutkiem na 12.6.2022 r., składając przedmiotowe
oświadczenie o wypowiedzeniu umowy 25.5.2022 r. (doręczone 27.5.2022 r.), zatem w 16-tym dniu kalendarzowym
(a w 10-tym dniu roboczym). Izba podkreśliła przy tym, że przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia pacjentów
szpitala onkologicznego, więc niewątpliwie jest to usługa newralgiczna, szczególnego rodzaju, gdzie niemożliwa
jest jakakolwiek przerwa w świadczeniu tejże usługi. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, oparte na opinii
specjalistów dietetyków i lekarzy, że żywienie jest elementem procesu terapeutycznego pacjentów.
W ocenie składu orzekającego Izby przyczyny tego stanu rzeczy nie leżały po stronie Zamawiającego.
Przedstawiając stanowiska stron wyrażone w przesyłanej pomiędzy nimi korespondencji oraz materiał dowodowy
zgromadzony w sprawie, wskazała, że Zamawiający nie odmawiał zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
a jedynie domagał się rzetelnego uzasadnienia wysokości żądanej przez wykonawcę nowej stawki, w związku ze
zmianą minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający nie odmawiał też prośbom dotyczącym spotkań i negocjacji. Na
każdą prośbę odpowiadał niezwłocznie. W ocenie Izby nie można tym samym było czynić zarzutu Zamawiającemu,
że przyczyna, jaką było wypowiedzenie umowy przez wykonawcę, leżała po stronie Zamawiającego. Odwołujący
niezasadnie więc wskazywał, że to Zamawiający był podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację. Izba nie
podzieliła również argumentacji w zakresie terminu obowiązywania umowy, wskazując, że w tym konkretnym
przypadku, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, charakter zamówienia oraz dobro pacjentów, zamawiający nie
mógł sobie pozwolić na powtórzenie procedury wyłonienia wykonawcy zaproszonego do negocjacji, z uwagi na
presję upływającego czasu do dnia, w którym Odwołujący odstąpiłby od świadczenia usługi żywienia pacjentów.
Stanowisko SO
Podzielając ustalenia faktyczne KIO, SO oddalił skargę. W odniesieniu do zarzutów skarżącego SO podkreślił, że
żaden z przypadków umownych nie odnosi się do zmiany ceny przedmiotu umowy spowodowanej „radykalnym
wzrostem cen produktów spożywczych”. Owszem, Sąd zdaje sobie sprawę, że aktualna sytuacja gospodarcza
spowodowana szybkim wzrostem inflacji odbija się na cenach produktów spożywczych, nie mniej umowa pomiędzy
skarżącym oraz zamawiającym nie uwzględniała takiego przypadku.
Nie ulega także wątpliwości, że strony przewidziały możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy z zachowaniem
trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. W kolejnych ustępach strony ustaliły przypadki skrócenia również i tego
okresu. W ocenie Sądu nie zaszła żadna okoliczność, na podstawie której którakolwiek ze stron mogłaby powołać się
na te postanowienia. Ponadto, co istotne, przedmiotem zamówienia była usługa żywienia pacjentów szpitala

onkologicznego. Wskazane okoliczności w bezsprzeczny sposób ukazują wywieranie presji na zwiększenie
ceny przedmiotu zamówienia przez skarżącego na przeciwnika skargi. Racjonalny obywatel jest świadomy,
że przeciwnik skargi, którym jest centrum onkologii, ma za zadanie zapewnić podstawową potrzebę
pacjentów, jaką jest ich żywienie w trakcie hospitalizacji. Do takich twierdzeń nie jest w ocenie Sądu
potrzebna specjalistyczna wiedza. Pozycja dominująca, a wręcz monopolistyczna skarżącego w świadczeniu
usługi żywienia pacjentów szpitala, nie może prowadzić do sytuacji, w której to skarżący bez szczegółowych
wyjaśnień będzie domagał się podwyżki stawki wynagrodzenia, niejako stawiając przeciwnika skargi „pod ścianą”.
Niewątpliwie skarżący był świadomy swojej dominującej pozycji w świadczeniu przedmiotowych usług, natomiast
przeciwnik skargi, chcąc kontynuować w dalszym ciągu zawartą umowę, mając na względzie odpowiedzialność za
zdrowie przebywających w szpitalu pacjentów, nie dość, że nie odmówił zmiany spornego wynagrodzenia
skarżącego, to nie odmawiał także prośbom dotyczącym spotkań i negocjacji. Domagał się jedynie rzetelnego
uzasadnienia wysokości nowej stawki żądanej przez skarżącego, którego, jak zostało ustalone, nie otrzymał.
W odniesieniu do okresu wypowiedzenia umowy, należy wskazać, iż z uwagi na charakter zamówienia nastąpiła
natychmiastowa potrzeba jego wykonania: „Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać
z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych
okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie
zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo,
zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska” (uchwała KIO z 6.1.2015 r., KIO/KD 115/14,
).
Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której centrum onkologii nie wydawałoby posiłków swoim pacjentom z uwagi na
nieudzielenie zamówienia publicznego. Ponadto „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” jest przesłanką o charakterze
obiektywnym i bezwzględnym, przy tym oznacza, że powinny one wynikać z przyczyn niezależnych od
zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu nie można czynić zarzutu
przeciwnikowi skargi, że ten domagał się rzetelnej informacji od poprzedniego wykonawcy, a którego nielojalne
w ocenie Sądu zachowanie doprowadziło do konieczności poszukiwania szybkiego rozwiązania zaistniałego
problemu, jakim była niewątpliwie możliwość zaprzestania świadczenia usług żywienia pacjentów szpitala
onkologicznego.

Komentarz
Jak słusznie wskazał SO, istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę
natychmiastowości wykonania, jest szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie
usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. W art. 214 ust. 1 pkt. 5
PrZamPubl ustawodawca posłużył się klauzulą generalną, co może budzić wątpliwości odnośnie interpretacji.
Konieczne jest zatem szczegółowe i indywidualne podejście do danego zamówienia i zbadanie wszystkich aspektów
istotnych dla możliwości zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Na gruncie analizowanej sprawy nie było
wątpliwości, iż zdrowie i życie pacjentów stanowi wartość uzasadniającą odstąpienie od standardowych reguł
konkurencyjnych.

Wyrok SO w Warszawie z 7.11.2022 r., XXIII Zs 125/22,

Izba podkreśliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia pacjentów szpitala onkologicznego, więc niewątpliwie jest to usługa newralgiczna, szczególnego rodzaju, gdzie niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w świadczeniu tejże usługi. W art. 214 ust. 1 pkt. 5 PrZamPubl ustawodawca posłużył się klauzulą generalną, co może budzić wątpliwości odnośnie interpretacji.