Prawo wykluczonego z przetargu do odszkodowania z tytułu utraconej szansy

TSUE potwierdził prawo do odszkodowania wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzeczenie dotyczyło dopuszczalności żądania naprawienia szkody powstałej w wyniku utraconej szansy udziału w postępowaniu. Sprawa dotyczyła decyzji instytucji zamawiającej o wykluczeniu oferenta, co doprowadziło do wniesienia skargi o odszkodowanie. Wyrok TSUE interpretuje dyrektywę 89/665/UE w kontekście odszkodowań za naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych.

Tematyka: TSUE, odszkodowanie, wykonawca, wykluczenie, zamówienie publiczne, dyrektywa 89/665/UE, szkoda, utracona szansa, postępowanie o udzielenie zamówienia, interpretacja, wyrok

TSUE potwierdził prawo do odszkodowania wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jednak o ile prawo do naprawienia szkody poniesionej przez wykonawcę w wyniku
nieudzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą nie budzi żadnych wątpliwości, to w głosowanym
orzeczeniu TSUE badał dopuszczalność żądania naprawienia szkody powstałej w wyniku utraconej szansy.
Pojęcie utracona szansa dotyczy możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
wykonawcę, który został bezprawnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny
Sąd rejonowy w Bratysławie II (Okresný súd Bratislava II) zwrócił się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym,
dotyczącym wykładni art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665/UE. Sąd odsyłający dążył do ustalenia, czy przepis stoi na
przeszkodzie krajowym przepisom lub praktyce, które wyłączają możliwość uzyskania odszkodowania przez oferenta
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy
udziału w tym postępowaniu w celu uzyskania danego zamówienia. Precyzując czy przepis ten należy interpretować
w ten sposób, że do osób, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień
publicznych i które w związku z tym mają prawo do odszkodowania, zalicza się nie tylko osoby, które poniosły szkodę
w związku z tym, że nie uzyskały zamówienia publicznego, czyli ich utracone korzyści, lecz również osoby, które
poniosły szkodę związaną z utratą szansy udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia i osiągnięcia zysku
z takiego udziału.
Wniosek do TS został złożony w ramach sporu pomiędzy INGSTEEL a Republiką Słowacką, działającą za
pośrednictwem urzędu regulacyjnego ds. zamówień publicznych, w przedmiocie skargi o odszkodowanie wniesionej
przez tę spółkę w następstwie bezprawnego wykluczenia stowarzyszenia, którego była ona członkiem,
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przez Slovenský futbalový zväz (słowacki związek
piłki nożnej). Instytucja zamawiająca postanowiła wykluczyć stowarzyszenie będące oferentem z tego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, uznawszy, że nie spełniło wymogów ogłoszenia o zamówieniu dotyczących
w szczególności jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W następstwie skargi wniesionej przez to stowarzyszenie
Najvyšší súd Slovenskej republiky (sąd najwyższy Republiki Słowackiej) po zwróceniu się do Trybunału z wnioskiem
o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w wyniku którego zapadł wyrok Ingsteel i Metrostav (C-76/16,
EU:C:2017:549), uchylił decyzje utrzymujące w mocy tę decyzję o wykluczeniu. Urząd regulacyjny ds. zamówień
publicznych w postępowaniu głównym wydał nową decyzję nakazującą instytucji zamawiającej uchylenie wykluczenia
stowarzyszenia będącego oferentem ze spornego postępowania. Skarżąca w postępowaniu głównym wniosła do
sądu odsyłającego skargę o odszkodowanie z tytułu szkody, jaką miała ponieść. W międzyczasie rozpatrywane
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone poprzez zawarcie umowy ramowej
z jedynym oferentem, który pozostał w przetargu. W tych okolicznościach INGSTEEL wniósł do sądu rejonowego
w Bratysławie powództwo o odszkodowanie z tytułu szkody, jaką miał ponieść w wyniku wykluczenia wspomnianego
konsorcjum z postępowania. Sąd ten zwrócił się zaś z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.
Stanowisko TSUE
TSUE w odniesieniu do brzmienia art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665/UE stwierdził po pierwsze, że przepis ten,
sformułowany w sposób szeroki, przewiduje, iż państwa członkowskie zapewniają przyznanie odszkodowania
podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa Unii w zakresie udzielania zamówień publicznych,
co w braku wskazania odnoszącego się do rozróżnienia różnych kategorii szkody może dotyczyć każdego rodzaju
szkody poniesionej przez te podmioty, w tym szkody wynikającej z utraty szansy udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Po drugie, uznał, że stwierdzenie to znajduje potwierdzenie w kontekście, w jaki wpisuje się wspomniany przepis.
Jednostki poszkodowane w wyniku naruszenia prawa Unii, które można przypisać państwu członkowskiemu, mają
bowiem prawo do odszkodowania, jeśli spełnione są trzy przesłanki, mianowicie: naruszony przepis prawa Unii ma
na celu przyznanie praw jednostkom, naruszenie tego przepisu jest wystarczająco istotne oraz istnieje bezpośredni
związek przyczynowy między tym naruszeniem a poniesioną szkodą (podobnie wyrok z 29.7.2019 r., Hochtief
Solutions Magyarországi Fióktelepe, C-620/17, EU:C:2019:630, pkt 35). Ponadto naprawienie szkód wyrządzonych
wskutek naruszeń prawa Unii powinno być adekwatne do poniesionej szkody, czyli powinno ono umożliwić pełne
naprawienie rzeczywiście poniesionych szkód. Wskazał, że art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665/UE stanowi
konkretyzację tych zasad, nierozerwalnie związanych z porządkiem prawnym Unii. Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665/UE, przewidziane w niej procedury odwoławcze muszą być dostępne przynajmniej dla każdego podmiotu,
który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia. Skarga o odszkodowanie ustanowiona w art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665/UE została
zatem przewidziana przez prawodawcę Unii jako środek zaskarżenia w ostatniej instancji, który powinien pozostać
dostępny dla osób poszkodowanych w wyniku naruszenia prawa Unii, jeżeli są one de facto pozbawione wszelkiej
możliwości skorzystania ze skuteczności (effet utile) jednego z pozostałych środków odwoławczych przewidzianych
w tym przepisie. Zatem dotyczy to też przypadku bezprawnie wykluczonego oferenta, który po złożeniu wniosku
o unieważnienie wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takiego jak rozpatrywane
w postępowaniu głównym i uzyskaniu tego unieważnienia nie jest już jednak w stanie korzystać ze skutków tego
unieważnienia z powodu zamknięcia tego postępowania w międzyczasie. Szkoda może wynikać z nieuzyskania jako
takiego zamówienia publicznego, jednak oferent, który został bezprawnie wykluczony, może ponieść odrębną
szkodę, która odpowiada utraconej możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
w celu uzyskania tego zamówienia.
Dlatego zdaniem TS taka szkoda powinna móc podlegać naprawieniu na podstawie art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy
89/665/UE. Po trzecie, Trybunał przyjął, że szeroka wykładnia art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665/UE znajduje
potwierdzenie w celu realizowanym przez tę dyrektywę, polegającym na niewyłączaniu z jej zakresu stosowania
żadnego rodzaju szkody. Trybunał przypomniał, że w motywie szóstym dyrektywy podkreślono, aby we wszystkich
państwach członkowskich istniały odpowiednie procedury umożliwiały nie tylko uchylenie bezprawnych decyzji, ale
również przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia prawa Unii. W konsekwencji,
aby nie utrudniać osiągnięcia tego celu, całkowite wykluczenie w ramach podlegającej naprawieniu szkody utraty
szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu jego uzyskania nie może zostać
dopuszczone w przypadku naruszenia prawa Unii, ponieważ w szczególności w odniesieniu do sporów o charakterze
gospodarczym lub handlowym całkowite wykluczenie tej utraty szansy mogłoby w rzeczywistości spowodować, że
uzyskanie naprawienia szkody stanie się niemożliwe (tak też wyrok z 13.7.2006 r., Manfredi i in., od C-295/04 do C-
298/04,
).
W świetle powyższych rozważań Trybunał orzekł, że art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665/UE należy
interpretować w ten sposób, że odszkodowanie, jakiego osoby poszkodowane w wyniku naruszenia prawa
Unii w dziedzinie zamówień publicznych mogą domagać się na podstawie tego przepisu, może obejmować
szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy. O ile jednak ów art. 2 ust. 1 lit. c dyrektywy 89/665/UE wymaga
przyznania odszkodowania osobom poszkodowanym w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie
zamówień publicznych, o tyle w braku przepisów Unii w tej dziedzinie do wewnętrznego porządku prawnego
każdego państwa członkowskiego należy określenie kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać
i szacować szkodę wynikłą z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w celu uzyskania tego zamówienia, pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności.
Komentarz
TSUE w wyroku z 6.6.2024 r., C-547/22,
wypowiedział się na temat zagadnień związanych z uprawnieniem
do odszkodowania przysługującym podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa Unii
w zakresie udzielania zamówień publicznych. Z wyroku Trybunału wynika, iż prawo do odszkodowania przysługuje
jednostkom, które doznały szkody wskutek naruszenia prawa Unii, jeśli naruszony przepis prawa Unii przyznaje
prawa jednostkom, naruszenie przepisu jest wystarczająco istotne oraz istnieje bezpośredni związek przyczynowy
między naruszeniem a szkodą. TS podkreślił, że procedury odwoławcze muszą być dostępne dla każdego, kto ma
interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Natomiast
zakresem dyrektywy 89/665/UE objęto każdy rodzaj szkody poniesionej przez te podmioty, w tym szkody wynikającej
z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym skarga o odszkodowanie z art. 2 ust.
1 lit. c) dyrektywy 89/665/UE jest środkiem zaskarżenia ostatniej instancji, dostępnym, gdy inne środki odwoławcze
nie zapewniają skutecznej ochrony. Wyrok TSUE w sprawie C-547/22 zawiera wytyczne dotyczące interpretacji
dyrektywy 89/665/UE w kontekście odszkodowań za naruszenia przepisów dotyczących wykluczenia z postępowania
w zamówieniach publicznych. Oznacza to, że sądy oraz organy będą musiały interpretować przepisy krajowe
dotyczące odszkodowań w taki sposób, aby były one zgodne z zasadami wynikającymi z prawa UE, w tym
z dyrektywą 89/665/UE oraz z omawianym wyrokiem TSUE. Bezprawnie wykluczony wykonawca, decydujący się na
skorzystanie z uprawnień wynikających z przepisów dyrektywy, będzie musiał wykazać wysokość szkody, czyli
utraconej szansy w związku z brakiem możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w
związku z bezprawnym wykluczeniem przez instytucję zamawiającą).
Wyrok TSUE z 6.6.2024 r., C-547/22, INGSTEEL przeciwko Úrad pre verejné obstarávanie,

TSUE wskazał, że odszkodowanie za utraconą szansę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być przyznane na podstawie dyrektywy 89/665/UE. Trybunał podkreślił konieczność naprawienia szkody w sposób adekwatny i zgodny z zasadami prawa Unii. Wyrok TSUE stanowi ważne wytyczne dla interpretacji przepisów krajowych dotyczących odszkodowań w ramach zamówień publicznych.